مقالات


آبان 1399
شن یک دو سه چهار پنج جم
 << <   > >>
          1 2
3 4 5 6 7 8 9
10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23
24 25 26 27 28 29 30


مقاله های علمی تخصصی دانشگاهی


آخرین مطالب


جستجو


 



ایران معاصر

الف)ازانقلاب مشروطیت تاپیروزی انقلاب اسلامی

انقلاب مشروطه که بافرمان مورخ 14جمادی الثانی 1324هجری قمری مظفرالدین شاه رسمیت یافت آغاز گرعصرجدیدی درتاریخ حقوق ایران است هرچند دراین عصرقدم های بزرگی درجهت وضع قوانین عرضی برداشته است وتمایل زیادی برای ایجاد محاکم قضایی به سبک نوین وجودداشت ولی بااین همه به دلیل بروز موانع ومقاومت هایی دراین راه وصول چنین هدفی به آسانی میسر نبود.1

این امر خصوصا درمورد قوانین جزایی که ازانطباق کمتری باموازین شرعی برخوردار بودندنمودبیشتری داشت همین دلایل ابعث می شدتادیدگاه حقوق کیفری ایران درمورد موضوع مسئولیت جزایی ناشی ازاقدامات پزشکی نیز همچون بسیاری ازاموردیگردرپرده ای ازابهام باقی بماند.

اولین قانونی که درآن دوره دخصوص مسئولیت کیفری پزشک تصویب شدقانون طبابت نام داشت مطابق ماده 12قانون مذکور صدورنسخه رمز کلیتا ممنوع است وهرطبیبی که نسخه رمز بدهد مجازات اوچهرماه حبس خواهدبود.

باتصویب قانون مجازات عمومی درسال1304مقرراتی درموردمسئولیت کیفری ناشی ازاعمال پزشکی واردحقوق جزاشده بدین توضیح که قانون گذاردرموارد متعددی از قانون مجازات عمومی برای اعمال خلاف قانون صابحان حرف پزشکی  مجازات تعیین کرده بئد

همچینین می توان به قوانین زیر اشاره کرد:

1-قانون طرز جلوگیری ازبیماریهای آمیزشی وبیماریهای واگیردارمصوب1320

2-قانون مربوط به مقررات امور پزشکی ودارویی ومواد خوردنی وآشامیدنی مصوب1354

3-ماده واحده قانون مجازات خودداری ازکمک به مصدومین ورفع مخاطرات جانی مصوب1354

ب)ازپیروزی انقلاب اسلامی تازمان حاضر

پس ازپیروزی انقلاب اسلامی ودرراستای اعمال اصل چهارم قانون اساسی جمهوری اسلامی ایران 1مقرراتی راجب به مسئولیت کیفری ناشی ازاقدامات پزشکی ازاین اصل کلی مستثنی نبوده ودچار تغییر اتی گردیده است براساس مقررات حاکم برقانون راجب به مجازات اسلامی مصوب 21/7/1361 اقدامات پزشک درصورتی مجاز تلقی می شد که ضرروت پزشکی انجام آنان راتاییدوبه قصددرمان باشداماباتصویب قانون مجازات اسلامی درسال 1370؛قواعدمنسجم وکامل تری درخصوص اقدامات پزشکی ومسئولیت صاحبان حرف پزشکی پیش بینی شد،مثلا وجودشرط ضروری بودن اعمال جراحی رادرتمامی موارد منتفی ساخت یکی دیگر از قوانین مهمی که راجب  به امور پزشکی دراین دوره تصویب شدقانون تعزیز ات حکومتی اموربهداشتی ودرمانی مصوب 23/12/1367 مجمع تشخیص مصلحت نظام بود قانون مذور مشتمل بر44ماده است ودرآن مقرراتی راجب به ایجاد موسسات پزشکی غیرمجاز خودداری بیمارستان ها ازپذیرش وارایه لازم به بیمارستان اورژانسی ایجاد یا ارایه خدمات مازاد براحتیاج به منظور سودجویی یادخل وتصرف درصورت حساب ودریافت اضافه ازنرخ های مصوب نحوه توزیع وفروش دارو وشیرخشک وملزومات پزشکی ودندان پزشکی وآزمایشگاه و…وجوددارد که رسیدگی  به کلیه جرایم مذکور درصلاحیت سازمان تعزیرات حکومت می باشد

هم اکنون باتصویب قانون مجازات جدید سال192وتغییرات اتفاق افتاده درفصول مختلف درمورد مواد مربوط به ضمان پزشکی از حیث تعیین نوع ومیزان مجازاتها باقانون مجازات قبلی وباتوجه به مقایسه نمودن آن باضمان پزشکی درقانون کشور مصر وبررسی درجات مقرره دوکشور به تحلیل آن می پردازم.

مبحث چهارم :حقوق مصر

پزشکان مصری نیز به تبعیت ازروحانیون مقتدر طبابت می کردند درتمدن مصری ظاهراً قوانین مدون نظام پزشکی وجود داشت ودرمواقع لزوم پزشکان برای توضیح دادن یا اظهار نظرکارشناسی به دادگاه احضار می شدند.1 به هرحال رابطه بین طب وقانون اززمانهای قدیم وبین مذهبیون نیز رایج بود ودانستن هردو آنها ازافتخارات محسوب می شود علم پزشکی درحقوق مصر هم به اندازه ای پیشرفت داشته است که تمدن یونان وبابل هم درعلوم پزشکی خود دربسیاری ازاوقات به علوم رایج درحقوق مصر مراجعه می کردند.

1-مطابق اصل چهارم قانون اساسی کلیه قوانین ومقررات مدنی جزایی اقتصادی اداری فرهنگی نظامی سیاسی وغیر این ها باید براساس موازین اسلامی باشداین اصل براطلاق یاعموم همه اصول قانون اساسی وقوانین ومقررات دیگرحاکم است وتشخیص این امر برعهده فقهای شورای نگهبان است .

2- موسوی نسب مسعود وعلی اصغر پناهی متین  روان پزشکی قانونی انتشارات شیراز 17ص،1379

درموردپزشکی مصرباستان تصویر روشن تر می شود نخستین پزشک ایمهوتپImhotep است وزیر پادشاه جوزر درهزاره سوم پیش از میلاد که طراح یکیاز قدیمی ترین هرم ها هرم sx99xrxhاست وبعدها به عنوان خدای پزشکی مصر همرده باخدای یونانی آسسکلپیوس یادشده است ازمطالعه پاپیروس های مصری دانش قویتری بدست می آید به خصوص پاپیروس های Ebersوادوین اسمیت که قرن 19کشف شدند.

اولین لیستی از راههای جبران بلا باجادوهای مناسب ویاوردخوانی است دومی رساله های جراحی دردمان زخمها وصدمات دیگر است.

برخلاف آنچه ممکن است انتظار رود عمل گسترده ازتخلیه بدن مرده درمصر منجر به انجام مطالعه آناتومی  انسان نشد اما مومیایی ها ی حفظ شده نشان دادند که صاحب آنها درزمان زندگی از چه بیماریهایی رنج می برده از جمله ورم مفاصل ،سل،تورم مفاصل،نقرس،فسادوپوسیدگی دندان ،سنگ مثانه،سنگ صفرا،شواهدی از  schistosomixsisبیماری انگلی است که هنوز یک مفصل پزشکی است یافت نشده است دراین میان شواهدی دال برسنطیس یانرمی استخوان درآن دوران یافت نشده است.1

جستجوبرای اطلاعات مربوط به طب کهن طبیعتا منجر به هدایت ماازپاپیروس ها ی مصری به ادبیات عبدی می شوداگرچه کتاب مقدس شامل اطلاعات کمی در شیوه های درمانی از عهد عقیق است ولی غنی از اطلاعات در مورد بهداشت شخص واجتماعی است یهودیان در واقع ازپیشگامان در امور مربوط به سلانت عمومی هستند.

در حقیقت تمامی اقدام انسانی از ابتدا یی ترین دوران های خود عقاید پزشکی خاصی درمورد تولد ومرگ وبیماری داشته اند به طوری که بیماری راناشی از اداره الهی ،قدرت جادوگران ویا سایر منابع ماوراءالطبیعه می دانستندولذا درمان رااز آن دیدگاه دنبال می کردند برخی از این عقاید تادوران معاصردرغالب ایمان درمانی ومقبره های مقدس باقی مانده است گرچه خیزش پزشکی علمی در هزاره اخیر بسیاری از این روش ها ضعیف کرده است در مصر از نظرپزشکی قانونی انواعجراحات ،به خصوص زخمهای ناشی از اجسام برنده شناخته شده بود،زنان حامله از تحمل مجازات تاهنگام وضع حمل معاف بودند وسقط جنین جنایی بعد از ارجاع به پزشکان قانونی وتایید آنان مجازات سنگینی محسوب می شد در مسائل جنسی ،بلوغ،حاملگی،طلاق ومسمومیت ها،درصورت لزوم پزشکان مجرب برای توضیح یا اظهار نظر طبی به دادگاه فرا خوانده می شدند.1

اهمیت مسئولیت کیفری پزشک درحقوق مصر به اندازه ای است که قانون گذار مصری نیز از این موضوع غافل نمانده است ودرجای جای قانون مجازات به این مسئله مهم پرداخته است

همانطور که از مراجعه به قانون مجازات ایران موارد ی به چشم می خورد که درآن اساس مسئولیت پزشک به طور واضح مشخص شده است قانون مصر نیز ازایم امر متسثنی نبوده است حتی در بعضی ازمواد قانونی به موضوعی اشاره کرده است که در قانون ما به آن اشاره نشده است .2

پزشکی در حقوق مصر از همان زمان قدیم پیشرفت های زیادی داشته است آنها در امور طبابت خود از روحانیون مقتدر تبعیت می کردند در آن دوران هنگامی که پزشکی در انجام وظایف پزشکی خود مرتکب قصوری شود در مواقع لزوم جهت توضیح یا اظهار نظر کارشناسی به دادگاه احضاری می شوند تادرصورت محکومیت (مقصرشناخته شدن)به مجازات قانونی محکوم شوند

نحوه درمان بیمار وتشخیص بیماری یک شخص راباملاحظات روحی یک فرد در نظرمی گزفتند وبیماری راناشی از اراده والهی وقدرت جادوگران  ویا سایرمنابع ماوراء الطبیعه می دانستند ودرمان رانیز ازآن دیدگاه دنبال می کردند ودرمان یک فردا از این دیدگاه که شخص ایمان دارد یانه دنبال می کردند گرچه روش های جدید پزشکی جدید مصر جای بسیاری از این روشهای قدیمی راگرفته است.

بخش دوم:ارکان مسئولیت کیفری دراعمال پزشکی

مباحثه مطروحه در این بخش حول چهار موضوع اصلی می باشد که در نخست به مفهوم فعل مجرمانه یاخطای پزشکی  وارکان مسئولیت کیفری ودرمبحث دوم به نتیجه ی مجرمانه ودربحث سوم به رابطه سببیت ودرمبحث آخربه بررسی مبانی پذیرش مسئولیت پزشک غیرمقصر پرداخته می شود.

گفتارنخست:مفهوم فعل مجرمانه یاخطای پزشکی

قانون گذارازخطا وتقصیر تعریفی ننموده است وتنها به ذکر مصادیق آن پرداخته است مطابق ماده295قانون مجازات اسلامی:» هرگاه کسی فعلی که انجام آن رابرعهده گرفته یاوظیفه خاصی راکه قانون برعهده او گذاشته ترک کندوبه سبب آن جنایتی واقع شودچنان چه توانایی انجام آن فعل راداشته باشدجنایت حاصل به اومستند می شود وحسب مورد عمدی،یا خطاءمحض است مانند اینکه پزشک یاپرستار وظیفه قانونی خودراترک کند ماده 145قانون مجازات اسلامی نیز مقرر می دارد تقصیر،1اعم است از بی احتیاطی ،بی مبالاتی ،عدم رعایت نظامات دولتی»

دراصطلاح حقوقی ؛خطا مقابل عمد است وآن عبارت است از وصف عملی که فاعل آن دارای قوه تمیز بوده وبه علت غفلت یا نسیان یاجهل واشتباه یابی مبالاتی وعدم احتیاط عملی که مخالف موازین اخلاقی (خطای اخلاقی )یاقانون است مرتکب شده باشد.1

بنابراین خطای پزشکی زمانی است که پزشک آن چه راطبق قوانین ومقررات پزشکی وظیفه اوست نسبت به معاینه دقیق وتشخیص صحیح وبه موقع وراهنمایی های لازم اقدام نکرده باشد

پزشک مکلف است کلیه اقدامات تشخیص اعم از گرفتن شرح حال ،معاینات فیزیکی،استفاده ازآزمایش های کیلنیکی وپاراکیلنیکی وچنان چهنیاز به مشورت باهمکاران خود باشدرادربرخورد بابیمارانجام داده ودرنهایت بعد از تشخیص درمان را شروع کند اگر این وظایف انجام نشود خطای پزشکی محسوب می گردد.

باتوجه به اهمیت مصادیق فعل مجرمانه یاخطای پزشکی به شرح آنها می پدازیم:

بند اول : بی احتیاطی

برخلاف بی مبالاتی این تقصیر جنبه وجد یمثبت دارد یعنی فعلی انجام گرفته است که از نظر علمی واصول پزشکی نباید انجام می گرفت بنابراین پزشک توجه دقت  کافی در درمان یاآزمایش رامبذول نداشته است در اصطلاح حقوقی بی احتاطی درمقابل غفلت ازجنس ترک است

1-قصور ترک یک قانون الزامی بدون اینکه مساحبه ای درآن کرده باشد چنان چه کسی که تازه به تابعیت کشوری پذیرفته شده ممکن است از روی جهل به قانون امر قانونی راترک ویا نهی قانونی را مرتک شده باشد این جهل از روی قصوراست نه تقصیر،در لغت خوددار ی از انجام عملی باوجود توانایی صورت دادن آن عمل راگویند خودداری از امجام کاری باعجز ازانجام آن کاررا گویند ترک عملی که شخص ملزم به انجام آن است یا ارتکابعملی که از انجام دادن آن منع شده است.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
[پنجشنبه 1399-01-07] [ 04:58:00 ب.ظ ]




بی مبالاتی

این تقصیر شامل ترک فعلی است که از نظر علمی وفنی انتظار انجام آن ازپزشک می رود ولی در صورت نپذیرفته است بنابراین در بی مبالاتی عملی باید انجام می گرفت ولی صورت نپذیرفته وجنبه منفی یا عدم انجام کار مطرح است.

بی مبالاتی عبارت است از اینکه فاعل عمل پیش بینی ورود ضرررااز ناحیه عمل خود به غیر می کند ول معذالک لاقیدی به خرج می دهد واحتیاط نمی کند مانندراننده ای که باوجود ناقص بودن اتومبیل ،بااحتمال اینکه انشاالله طوری نخواهد شدبه حمل مسافر یا کالا مبادرت کند.1 بنابراین بی مبالاتی ترک فعلی است که باید انجام شود .2

به عنوان مثال در پروندهای مشخص به جهت عمل انحراف بینی وزیبایی  به مرکز جراحی مراجعه وتحت عمل جراحی قار می گیرد در حین عمل بیماردچار خون ریزی بیش از حد از ناحیه عمل می گرددجهت رفع  خونریزی غیر متعارف اقداماتی صورت می پذیرد اما مجدداخون ریزی بیش از حد ادامه پیدا می کند و وضعیت ایشان روبه وخامت گذاشته واقدامات اولیه انجام شده برای ایشان مؤسر واقع نمی شود وباتوجه به وضعی نامناسب به نزدیک ترین بیمارستان انتقال داده می شود که در پرونده بالینی موجود ،نامبرده  دربدو ورود به بیمارستان فاقد علایم حیاطی بوده اما بااین وجود عملیات احیاءصورت گرفته  ولی متاسفانه  پاسخ نداده  وبیمارفوت می کند پس از کالبد گشایی  جسد ونتایج آزمایشات  آسیب  شناسی  وسم شناسی  وبررسی  پرونده  بالینی در کمیسیون تخصصی پزشکی  قانونی  واخذ اظهارات  کادرمعالج درمرکز جراحی  علت فوت  عارضه مغزی به دلیل خون ریزی غیرقابل کنترل بیماری زمینه ای  ناشناخته  متعاقب  عمل جراحی تعیین می گردد اماتاخیر کادر درمانی نیز در تسریع  روند فوق دخیل تشخیص  ولذا بدین سبب نیز نامبردگان به علت بی مبالاتی  مقصر شناخته  ی شوند زیرا باتوجه به غیر قابل پیش بینی  بودن چنین شرایطی  بایستی  قبل از انجام عمل جراحی در مراکز محدود آزمایشات کاملی قبل ازعمل جراحی صورت می پذیرفت ،سپس اقدام  به عمل جراحی می کردند از طرفی نیز بایستی بیمار بدون  فوت وقت  به مرکز درمانی مجهز تری منتقل می گشت

بنابراین عدم تدارک وتهیه  تهمیدات لازم (مثل آزمایشها وعکسهای رادیولوژی )انجام ندادن مشاوره های لازم  ومعاینه  دقیق قبل از عمل جراحی یا اقدام درمانی نگرفتن شرح حال  معاینه نکردن  قلب ونگرفتن نوار قلبی  قبل از بیهوشی  همگی بی مبالاتی است.

بند سوم:عدم مهارت

این تعغییر شامل مواردی است  که پزشک علمی  وفنی لازم  رادر انجام دادن کار به خصوص نداشته باشد.

عدم مهارت  یکی از مصادیق چهارگانه خطا در امور کیفری است  وعبارت است از عدم آشنایی  متعارف به اصول ودقایق علمی وفنی کار معین  از قبیل کا ورانندگی ماشین و تراکتور یا کشتی وغیره بی اطلاعی کافی  از حرفه معین  مصداق عدم مهارت است .»1مهارت یک طبیب  کارآیی  وتوا نایی  او در انجام وظیفه ای است  که به عهده  می گیرد  وعدم مهارت  ناتوانایی او یا فقدان کارایی وی برای انجام امور تخصصی  پزشکی  وجراحی  ورشته های وابسته  به آن  می باشد  عدم مهارت  می تواند عملی  وناشی  از تازه  کاری  یابی تجربگی  ویا علمی  وحاکی  از بی سوادی  وعدم بهره وری کافی از دانش  پزشکی  که به هر صورت نمی تواند عذر موجه  یارافع  مسئولیت  برای قصور پزشکی   باشد.2

بنابراین  عدم مهارت  شامل  موردی است  که شخص  تخصص، تجربه ،چالاکی ،استادی وزیرک لازم برای  انجام  کاری نداشته  باشد.

عدم مهارت  به صورت  ندانم کاری  یا دستپاچگی در جراحان ومتخصصان  تازه کار اغلب هنگامی دیده می شود که در حین  عمل جراحی  یا اقدام درمانی  تخصصی  با واقعه ای غیر عادی روبه رو می گردند  به هر حال از یک  پزشک انتظار نمی ود که از همه دقایق علمی وفنی رشته شغلی  خویش مطلع باشد اما لازم است  اطلاعاتی  در حد معقول ومتناسب از پیشرفت های مهم دانش پزشکی داشته باشد

این شناخت معقول  ومتناسب  خبرگان وکارشناسان صاحب صلاحیت وارشد در رشته تخصصی وکتب مرجع  مربوط هستند از جمله موارد عدم مهارت می توان به تصمیم نگرفتن به موقع نداشتن سرعت عمل در عمل جراحی  وجلوگیری از عوارض قابل پیش بینی  می توان اشاره کرد .

بند چهارم :عدم رعایت نظامات دولتی

منظور از عدم رعایت نظامات دولتی  رعایت نکردن هردستوری است که ضمانت اجراداشته  باشد خواه یه صورت قانون باشد  خواه نظام نامه دربند ج ماده 158قانون مجازات اسلامی نیز رعایت  موازین فنی وعلمی ونظامات  دولتی از شرایط معاینت پزشکان وجراحان  در انجام هرنوع عمل جراحی یاطبی دانسته شده است.

عدم رعایت  نظامات  دولتی یعنی بی توجهی به آیین نامه ها وبخش نامه ها دستورالعمل های مقامات  اداری مافوق ،نظام پزشکی ،وزارت بهداشت ،درمان وآموزش  پزشکی که حاکم براشتغال  به حرفه پزشکی ومربوط به حرفه های گوناگون تخصصی پزشکی ورشته های  وابسته به آن است مانند رعایت نکردن ضوابط مربوط به تابلوی مطب یا سرنسخه های پزشکی یاخودداری از پذیرش بیماران  اورژانسی  ونظایر آن البته مجموعه ای از قوانین ومقررات نیز درآیین نامه انتظامی نظام پزشکی جمهوری اسلامی ایران آمده است کهرعایت نکردن آنها نیز قصور تلقی می شود.

مبحث نخست:نتیجه مجرمانه

یکی دیگر از ارکان میئولیت کیفری وتحقق مسوئلیت پزشک ورود ضرروآسیب  به بیماریاحصول نتیجه مجرمانه است تا وقتی که اعمال پزشکی منجر به آسیب رساندن و ورود ضرر وزیان  ولطمه به روح جسم وجان بیمار نشده باشد پزشک یا کادر پزشکی به عنوان مقصر قابل  تعقیب  نخواهد بود.

اصولا درمواردی که صاحبان  حرف پزشکی بواسطه بی احتیاطی وبی مبالاتی و…سبب وارد کردن صدمه جسمی یا بدنی یا نقص عضو به دیگری شوند چون طبق مقررات قانون مجازات  اسلامی چنین اعمالی شبه عمد محسوب می گردند مجازاتی جز پرداخت برای آنها درنظر گرفته نمی شود هرچند که میزان قصور از درجه بسیاربالایی برخوردار باشد همانند ازبین رفتن بینایی ویا شنوایی ذحین عمل جراحی اما چنان چه بواسطه اقدامات اشتباه پزشک بیمار فوت نماید چنین عملی  مشمول مقررات ماده 616 قانون مجازات اسلامی ایران وماده 238 قانون مجازات جمهوری عربی مصراست به موجب ماده616 قانون مجازات اسلامی  درصورتی که قتل غیر عمد به واسطه  بی احتیاطی وبی مبالاتی  یا اقدام  به امری که مرتکب درآن مهارت نداشته است یا به سبب عدم رعایت نظامات واقع شود سبب به حبس از یک تا سه سال ونیز پرداخت دیه در صورت مطالعه از ناحیه اولیاء هم محکوم خواهد شد مگر اینکه خطا ءمحض باشد به علاوه  ماده 238 قانون مجازات جمهوری عربی مصر مقررمی دارد هرکس اثر اهمال وبی احتیاطی وبی مبالاتی  وعدم مهارت وعدم رعایت نظامات دولتی ومقررات  ودستورالعمل های قانونی بطور خطا موجب مرگ فرد ی شود.

مجازات حبس  که کمتر از شش ماه  نباشد ویا به جزای  نقدی که بیشتر از دویست جنیه نباشد یایکی ازدومجازات  محکوم می باشد» از متن ماده مذکور برمی آید که درمتن ماده باید جرم به وقوع بپیوندد تابتوان مجازات  مندرج قانونی را برافراد تحمیل نمود بعلاوه برای شمول عنوان قتل غیر عمد برجرم مذکور باید جرم انجام شده  از ناحیه پزشک در نتیجه  عدم مهارت ،بی احتیاطی ،بی مبالاتی وعدم  رعایت نظامات دولتی انجام شده باشد.1 چیزی که هم در حقوق ایران وهم در حقوق مصر به خوبی  به آن اشاره شده است.

مبحث دوم:بررسی رابطه سببیَت

برای تحقق مسئولیت  پزشک ومقصر شناختن  او صرف وقوع خطا ویا ایراد ضرربه بیمار کفایت نمی کند بلکه باید میان  افعال پزشک  وایراد صدمه یا فوت بیمار رابطه علیَت یاسببیَت برقرار باشد به عبارت دیگر بایدضرر (صدمه یا فوت )تاشی از فعل پزشک باشد.

بنابراین چنان چه پزشکی نوع بیماری مریض را اشتباه تشخیص دهد اما بیماربه دلیل پیشرفت سریع وذات بیماری فوت کند به نحوی که اگر پزشک  معالج نیز آن راتشخیص  می داد  مداوای او معالجه او امکام پذیر نبود قصور ی متوجه پزشک نمی باشد زیرا میان مرگ متوفی واقدامات  پزشک رابطه علیَت وجود ندارد بلکه بیمار به دلیل  ذات بیماری فوت نموده  است.

احراز رابطه سببیَت بادادگاه است وباید ازمیان تمامی  علل وعواملی که در حادثه  مدخلیت  داشته اند علت  را مشخص نماید وبه لحاظ اینکه درامر پزشکی  نیاز به اخذ نظریه کارشناسان  وصاحب  نظران است دادگاه باید اقدام به اخذ نظریه آنان کند وسپس باتوجه به کلیه  اوضاع واحوال  پرونده، نسبت به موضوع اتخاذ تصمیم کند.

مطابق  ماده 185 قانون مجازات اسلامی  علاوه بر موارد مذکور درمواد قبل ،ارتکاب رتاری که بق قانون جرم  محسوب می شود درموارد زیر قابل مجازات نیست .

 ج)هر نوع عمل جراحی یا طبی  مشروع که با رضایت شخص یا اولیاء یا سرپرستان یا نمایندگان قانونی ورعایت  موازین  فنی وعلمی ونظامات دولتی انجام شود درموارد فوری اخذ رضایت  ضروری نیست باتوجه به بند  ج ماده 185 قانون مجازات اسلامی برای اینکه  عمل جراحی یا طبی  که منجر به فوت  یاصدمه  ای می شود جرم نباشد  شرایط زیر به صورت  جعی  باید محقق باشد :

1-عمل جراحی  یا طبی  باید مشروع باشد بنابراین اگر پزشکی  هنگام سقط جنین  که عملی  نامشروع است  مرتکب قتل یا صدمه شود مسئول خواهد بود .1

2-رضایت بیمار یا اولیاء یا سر پرستان یا نمایندگان قانونی  آنها باید اخذ شود وکسی  که رضایت  می دهد باید اهلیت داشته  باشد نحوه  اخذ  رضایت  ممکن است صزیح یا ضمنی یا کتبی یا شفاهی باشد  وباید آگاها نه  وتوسط کسی اخذ شود که  می خواهد در مان را انجام دهد بنابراین نوع عملیات  جراحی واقداماتی که پزشک می خواهد انجام بدهد باید برای  رضایت دهنده روشن باشد ورضایت نامه از روی طبیب خاطربدون قید وشکر امضاء شود وتشخیص شرایط فوری که نیاز ی به رضایت ندارد برعهده پزشک  متخصص است. 2

ماده 495 قانون مجاز است اسلامی مقرر می دارد هرگاه پزشک وموازین فنی باشد یا اینکه قبل از معالجه برائت گرفته باشد ومرتکب تقصیری هم نشود چنان چه اخذ برائت از مریض به دلیل نابالغ یا مجنون بودن او معتبر نباشد یا تحصیل برائت از او به دلیل بیهوشی ومانند آن ممکن نگردد برائت از ولی مریض تحصیل می شود .

تبصره 1-در صورت عدم قصور یا تقصیر پزشک در علم وعمل برای وی ضمان وجود ندارد هرچند برائت اخذ نکرده باشد.

تبصره 2-ولی بیماراعم ازولی خاص است مانند پدر و ولی عام که مقام رهبری است در موارد فقدان وعدم دسترسی به ولی خاص رئیس قوه قضاییه با استیزان از مقام رهبری وتعویض اختیار به دادستان نسبت به اعطای برائت به طبیب اقدام می نمایند

بنابراین  چنانچه بیمار یا ولی او از دادن اجازه یا برائت امتناع ورزند وجان بیماردر خطر باشد پزشک  موظف است درمان راشروع کند همچنان که ماده 27آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات منفی وحرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی ووابسته مقرر می دارد شاغلان حرفه های پزشکی مکلفند در موارد فوریت های پزشکی اقدامات مناسب و لازم رابرای نجات بیمار بدون فوت وقت انجام می دهند

معمولا تعهد پزشک از مصادیق تعهد به وسیله است که با اثبات تقصیر پزشک مسوئلیت وی تحقق می یا بد وبر طبق قواعد حقوق عمومی مسئولیت مدنی بیمار وزیان دیده یا وراث اوباید تقصیر پزشک را ثابت کنند تا اوضامن خسارت شود ماده 496قانون مجازات اسلامی مقرر می دارد پزشک در معالجاتی که دستور انجام آن را به میض یا پرستار ومانند آن صادر می نماید در صورت تلف یا صدمه بدنی ضامن است مگر آنکه مطابق ماده 495این قانون عمل نماید.

تبصره 1- درموارد مزبور هرگاه مریض یا پرستار بداند که دستور اشتباه است وموجب صدمه یا تلف شود وبا وجود این به دستوذر عمل کند پزشک ضامن نیست بلکه صدمه وخسارت مستند به خود مریض یا پرستار است.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 04:58:00 ب.ظ ]




کلیات و مفاهیم

شناسایی کامل و جامع هر موضوع یا پدیده‌ای، مستلزم آگاهی یافتن از مفهوم، ارکان، ویژگی‌ها و کاربردهای آن موضوع یا پدیده است، بی‌گمان شناخت جامع هر موضوع گامی اساسی برای درک درست مباحث مرتبط با آن موضوع است بر همین مبنا ارائه تفسیر صحیح و منطقی از عقد استصناع، جز از طریق ترسیم چهارچوب کلی این قرارداد میسر نمی‌باشد به‌عبارت‌دیگر سخن گفتن از مشروعیت، ماهیت، شرایط و آثار هر قراردادی، هنگامی امکان‌پذیر است که مقدمتاً مفهوم، خصایص و عناصر آن قرارداد به نحو شایسته و بایسته تبیین شده باشد. بر همین مبنا این فصل را به کلیات و مفاهیم اختصاص دادیم، در مبحث اول مفهوم و ارکان این عقد را تبیین می‌کنیم، در مبحث دوم ویژگی‌ها و انواع این عقد را بیان می‌کنیم و در مبحث آخر کاربردهای این عقد را در صنعت و بانکداری اسلامی بررسی می‌کنیم.

مبحث اول: مفهوم و ارکان عقد استصناع

تبیین مفهوم و ارکان یک قرارداد، مقدمه‌ای در جهت بررسی مسائل مربوط به آن قرارداد است درواقع آشنایی با مفهوم یک قرارداد و آگاهی از ارکان آن نخستین گام به‌منظور تفسیر و تحلیل مباحث مربوط به آن است.

گفتار اول: مفهوم عقد استصناع

تعاریف متعددی از عقد استصناع ارائه‌شده است در حقیقت هر یک از فقها، حقوقدانان و اندیشمندان به‌نوبه خویش، تعاریفی را ارائه نموده‌اند باوجوداین، ارائه تعریفی جامع ازاین‌قرار داد به‌راحتی امکان‌پذیر نیست. به‌منظور بیان مفهوم این عقد، ابتدا معنای لغوی عقد استصناع را ذکر می‌کنیم و سپس در ادامه معنای اصطلاحی آن را توضیح می‌دهیم.

بند اول: در لغت

استصناع در لغت از ماده صنع و از باب استفعال مصدر فعل «استصنع» به معنای طلب احداث یا انجام کاری است. در لسان العرب (مصری، بی‌تا، ص 291) به سه شکل بیان‌شده است: «استصنع الشیءای دعا الی صنعه و اصله صنع یصنع صفا نهو مصنوع و صنیع» شی را به استصناع داد، یعنی سفارش ساخت آن را داد و اصل آن از فعل ثلاثی مجرد «صنع»، مضارع آن یصنع و مصدر آن صنع (به ضم صاد) است و همچنین درالمعجم الوسیط آمده است (ابراهیم مصطفی و دیگران، 1385، ص 525): استصنع فلانا کذا: طلب منه ان یصنعه له؛ به فلانی برای ساخت کالایی استصناع داد؛ یعنی از او درخواست کرد که آن کالا را برای او بسازد. بنابراین اگر کسی از نجار بخواهد برای او نردبانی بسازد، ازنظر لغوی این استصناع است، تفاوتی نمی‌کند که چوب را سفارش‌دهنده تهیه کند و به نجار بدهد و یا اینکه نجار خود آن را تهیه کند و سپس نردبان را بسازد.

بند دوم: در اصطلاح

قرارداد استصناع یا سفارش ساخت: قراردادی است بین دو شخص اعم از حقیقی و حقوقی، مبنی بر تولید کالایی خاص یا اجرای پروژه یا طرحی با ویژگی‌های مشخص در آینده که به‌وسیله سفارش‌گیرنده درازای گرفتن هزینه آن در زمان مشخص توافق شده است که می‌تواند بخشی از آن به‌صورت نقدی و بخشی دیگر به‌صورت اقساط به‌تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا حتی مستقل از آن و یا بر اساس زمان‌بندی کوتاه‌مدت یا بلندمدت باشد، برای مثال از یک سال تا ده سال متعهد می‌شود مواد اولیه و کالاهای موردنیاز برای اجرای پروژه را خود به‌طور مستقیم تهیه کند و در زمان مشخص کالا یا پروژه موردنظر را به سفارش‌دهنده تحویل دهد.

نکات زیر در تعریف استصناع قابل‌توجه است:

  • استصناع ازآنجاکه عقد است لازم است دو طرف داشته باشد که شرایط عمومی قراردادها (نظیر اختیار، عقل، بلوغ، و …) را دارا بوده و با تراضی خود که به‌صورت ایجاب و قبول نمایان می‌شود آن را امضاء کنند. طرفین قرارداد افراد حقیقی یا نمایندگانی از نهادها، مؤسسات و شرکت‌ها و بنگاه‌های اقتصادی و غیراقتصادی می‌توانند باشند.
  • کالا یا طرح در زمان انعقاد قرارداد معدوم است و مقصود از قرارداد، تولید و ایجاد آن است.
  • استصناع درباره کالاهایی جریان می‌یابد که ساخته می‌شود و به کالاهای طبیعی نظیر میوه‌ها و سبزیجات و حبوبات تعلق نمی‌گیرد و فروش این کالاها در قالب سلم می‌تواند محقق شود گرچه بسته‌بندی و فرآوری این کالاها را می‌توان در قالب عقد استصناع قرارداد.
  • در استصناع باید اوصاف کالا یا ویژگی‌های پروژه موردنظر به‌روشنی تبیین شود، به‌گونه‌ای که هیچ‌گونه ابهام و جهالتی در بین نباشد.
  • مبلغ قرارداد باید معین شود، ولی لازم نیست همه یا بخشی از آن در مجلس عقد پرداخت شود، بلکه می‌توان با توافق طرفین قرارداد، بخشی به‌صورت بیعانه قبل از شروع کار و باقیمانده به‌تناسب پیشرفت فیزیکی کار یا مستقل از آن بازمان بندی خاص و یا به‌طور کل به‌طور اقساط به سازنده پرداخت شود.
  • مواد اولیه و دیگر تجهیزاتی که برای ساخت کالا با همه خصوصیات و ویژگی‌های موردنظر لازم است، توسط سفارش‌گیرنده تدارک دیده می‌شود و سفارش‌دهنده مؤظف به تدارک این امور نیست و مبلغی که سفارش‌دهنده می‌پردازد شامل همه کالا و خدماتی می‌شود که برای تحویل نهایی کالا یا طرح موردقرارداد، لازم است تدارک دیده شود.
  • در صورت تطابق کالا یا طرح موردنظر با مشخصات مذکور در قرارداد، سفارش‌دهنده ملزم به گرفتن کالا و انجام تعهدات متقابل است.

گفتار دوم: ارکان عقد استصناع

برای تحقق عقد استصناع در نظر گرفتن چهار رکن زیر لازم است:

بنداول: طرفین قرارداد

در قرارداد استصناع، سفارش‌دهنده را مستصنع و سازنده را صانع می‌گویند، مستصنع و صانع باید شرایط عمومی طرفین قراردادها مانند بلوغ، عقل، رشد، قصد و اختیار را دارا باشند همان‌طور که خواهد آمد در ماهیت فقهی عقد استصناع اختلاف‌نظر هست برخی از فقها آن را در قالب یکی از قراردادهای خاص می‌دانند و برخی آن را قرارداد مستقلی می‌پندارند اگر قرارداد استصناع را یکی از قراردادهای خاص بدانیم افزون بر شرایط عمومی قراردادها طرفین باید شرایط قرارداد خاص را نیز دارا باشند برای مثال کسانی که قرارداد استصناع را نوعی بیع می‌دانند؛ در این صورت طرفین معامله بر اساس ماده 345 ق.م باید علاوه بر اهلیت قانونی برای معامله اهلیت برای تصرف در بیع یا ثمن را نیز داشته باشند. (موسویان، 1386، ص 388)

بند دوم: صیغه (ایجاب و قبول)

قرارداد استصناع به‌عنوان عقدی صحیح همانند سایر قراردادها نیاز به ابزار اراده و رضایت طرفین به انعقاد قرارداد دارد و البته این ابزار اراده می‌تواند به‌صورت گفتاری، نوشتاری و یا عملی (با دادن پیش‌پرداخت) منعقد گردد و هر لفظ و عملی که مقصود طرفین مبنی بر اراده آن‌ها برای انعقاد قرارداد را برساند کفایت می‌کند. (نظر پور، 1387، ص 73)

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 04:58:00 ب.ظ ]




موضوع استصناع

به کالایی که سفارش ساخت آن داده می‌شود موضوع قرارداد استصناع یا مصنوع می‌گویند مصنوع باید علاوه بر جواز ساخت از جهت شرعی و قانونی، قابلیت ساخت و تحویل در موعد مقرر را داشته باشد. (موسویان، همان، ص 388)

هر نوع کالایی که نیاز به ساخته‌شدن و پدید آمدن به‌وسیله صنعتگر یا هنرمند یا سازنده داشته باشد مانند کشتی، هواپیما، در و پنجره، کفش و… می‌تواند موضوع عقد استصناع واقع شود. خصوصیات و صفات مورد استصناع باید هنگام سفارش به‌صورت کامل معین شود.

مورد استصناع باید هنگام عقد موجود نباشد. بنابراین اگر صنعتگر فردی از مورد معامله را قبلاً ساخته و آماده داشته باشد معامله مذکور بیع معمولی است، همچنین مواد اولیه مورد استصناع باید توسط صانع تهیه شود و درصورتی‌که مواد اولیه توسط مستصنع تهیه گردد معامله مذکور اجاره اشخاص می‌باشد و صانع فقط نقش اجیر را خواهد داشت.

بند چهارم: عوض

مبلغی که در قبال ساخت و تحویل کالا یا پروژه پرداخت می‌شود را عوض استصناع می‌گویند، عوض در قرارداد استصناع همانند سایر قراردادها به‌طورمعمول پول رایج است اگرچه می‌تواند کالا یا خدمت نیز باشد، اگر قرارداد استصناع را یکی از انواع قراردادهای خاص شناخته‌شده بدانیم، عوضین علاوه بر شرایط عمومی، باید شرایط عوضین آن قرارداد خاص را نیز داشته باشند برای مثال اگر استصناع را از مصادیق بیع سلم بدانیم به اعتقاد مشهور فقها بایستی کل عوض در مجلس عقد پرداخته شود اما اگر استصناع را قرارداد مستقلی بدانیم عوض استصناع می‌تواند به‌صورت نقد، نسیه و یا ترکیبی از نقد و نسیه باشد، به این معنی که بخشی از آن به‌صورت پیش‌پرداخت و بخش دیگر طبق زمان‌بندی معین یا بر اساس پیشرفت تولید کالا پرداخت شود. (موسویان، همان، ص 388)

مبحث دوم: ویژگی‌ها و انواع عقد استصناع

یکی از موضوعاتی که به ما در شناخت ماهیت قرارداد استصناع کمک قابل‌توجهی می‌کند آشنایی با ویژگی‌ها و انواع این عقد است بنابراین ما در ادامه به ویژگی‌هایی که عقد استصناع را از سایر عقود متمایز می‌کند اشاره می‌کنیم سپس انواع این عقد را با توجه به ساختار این عقد بیان می‌کنیم.

گفتار اول: ویژگی‌های عقد استصناع

این ویژگی‌ها عبارت‌اند از:

  • در قرارداد استصناع به‌طورمعمول کالای موردنظر (موضوع استصناع) موجود نیست و سازنده در آینده آن را ساخته و تحویل می‌دهد.
  • در قرارداد استصناع تهیه مواد اولیه و لوازم کار به عهده سازنده است، چراکه اگر مواد و لوازم توسط طرف دیگر معامله فراهم شود، قرارداد اجاره اشخاص خواهد بود نه استصناع.
  • به‌طورمعمول در زمان انعقاد قرارداد، کل ثمن پرداخت نمی‌شود بلکه بخشی از آن به‌عنوان پیش‌پرداخت داده می‌شود و بخش دیگر به‌صورت دفعی یا تدریجی تا زمان تحویل کالا پرداخت می‌گردد گاهی بخشی از آن به بعد از تحویل هم منتقل می‌شود. (موسویان، همان، ص 346)
  • در عقد استصناع برخلاف بیع، علاوه بر مواد اولیه و کالای ساخته‌شده، عمل صانع هم موردتوجه و جزء موضوع معامله می‌باشد.
  • در عقد استصناع لازم است کالایی که مورد تعهد قرار می‌گیرد معلوم باشد، یعنی باید جنس و نوع و مقدار آن تعیین شود (برخلاف عقد بیع عین معین که تعیین جنس و نوع و مقدار لازم نیست)
  • مدت‌زمانی که صانع باید در آن مدت، کالای موردنظر را ساخته و تحویل مستصنع بدهد و همچنین مواعد زمانی که عوض باید به صانع داده شود لزوماً باید معلوم باشد در غیر این صورت به سبب وجود غرر استصناع باطل خواهد بود. (موسویان، همان، ص 346)
  • استصناع بر اساس عموم «اوفوا بالعقود» و همچنین قاعده «اصاله اللزوم» عقدی است لازم و طرفین قرارداد نمی‌توانند بدون وجود اسباب زوال قرارداد از آن سرباز زنند. فلذا چنان چه صانع یا مستصنع از ایفای تعهدات خود خودداری کنند الزام به اجرای آن می‌گردند و در صورت عدم امکان الزام به اجرا، قرارداد فسخ می‌شود.

گفتار دوم: انواع استصناع

سفارش ساخت کالا به چند صورت قابل‌تصور است که از جهت تحلیل فقهی و حقوقی متفاوت هستند و عرف در رابطه با آن دیدگاه‌های متفاوت دارد. (موسویان، همان، ص 346)

بند اول: سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه‌تمام

گاهی تولیدکننده‌ای بدون سفارش شروع به تولید کالایی چون قالی، ساختمان، کشتی و هواپیما کرده و مراحلی از تولید را پشت سر می‌گذارد، آنگاه مشتری آن را می‌بیند و تقاضا می‌کند تا تولیدکننده آن را تکمیل کرده، تحویل او دهد. تولیدکننده تقاضا را پذیرفته و طبق قرارداد متعهد می‌گردد در مقابل مبلغ معینی (که به توافق می‌رسند) کالا را ساخته در زمان معینی تحویل مشتری بدهد و مشتری نیز متعهد می‌شود بهای کالا را طبق قرارداد بپردازد.

بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولیدکننده

گاهی شخص حقیقی یا حقوقی به تولیدکننده‌ای، سفارش تولید و تحویل تعداد معینی از کالای تولیدی آن را می‌دهد برای مثال مدرسه‌ای یا دانشگاهی به کارخانه تولیدکننده محصولات چوبی سفارش ساخت هزار عدد میز و صندلی می‌دهد، یا شرکت حمل‌ونقلی سفارش ساخت پنجاه دستگاه کامیون به کارخانه خودروسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین در زمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.

بند سوم: سفارش ساخت کالا با ویژگی‌های خاص

گاهی سفارش‌دهنده، سفارش ساخت تعدادی کالا با ویژگی‌های خاص را به سازنده می‌دهد برای مثال شرکت کشتی‌رانی یا هواپیمایی، سفارش ساخت کشتی یا هواپیمایی با ظرفیت، قدرت، آرایه‌گری، رنگ و نقش خاصی را به کارخانه کشتی‌سازی یا هواپیماسازی می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود در مقابل مبلغ معین درزمان مشخص کالای موردنظر را ساخته و تحویل دهد.

بند چهارم: سفارش احداث طرح و پروژه‌ای با ویژگی‌های خاص

گاهی سفارش‌دهنده، سفارش احداث و تحویل طرح و پروژه‌ای خاص با مشخصات معین را به سازنده می‌دهد برای مثال دولت سفارش ساخت دانشگاه، دبیرستان یا بیمارستانی را در مکان معینی با مساحت و ظرفیت و مصالح مشخص به پیمان‌کاری می‌دهد یا ساخت جاده، اتوبان یا فرودگاهی را به شرکت راه و ساختمانی سفارش می‌دهد و سازنده طبق قرارداد متعهد می‌شود طی زمان‌بندی معین در مقابل مبلغ معین طرح موردنظر را ساخته و تحویل بدهد.

در این نوع برخلاف نوع قبل در زمان انعقاد قرارداد قسمتی از مورد معامله (زمین محل احداث پروژه) موجود است.

بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله

گاهی سفارش‌دهنده قراردادی با سازنده منعقد نمی‌کند ولی درعین‌حال سفارش ساخت تعدادی کالا را می‌دهد و با سازنده قرار می‌گذارد که در صورت ساخت بر اساس قیمت معین از او خریداری کند به‌عنوان‌مثال فروشنده پوشاک به خیاطی مراجعه کرده و به او اظهار می‌دارد که در صورت دوخت 100 دست کت‌وشلوار توسط وی تا زمان مشخص، چند دست از آن را به مبلغ معینی از او خریداری خواهد کرد.

مبحث سوم: کاربردهای عقد استصناع

به‌کارگیری عقد استصناع بر اهمیت بیش‌ازپیش آن افزوده است درواقع به‌موازات گذشت زمان و پیشرفت تکنولوژی این قرارداد از قالب سنتی خویش خارج‌شده و ابعاد نوینی پیداکرده است. از نمونه‌های جدید به‌کارگیری این قرارداد می‌توان به کاربرد آن در امور صنعتی همچون صنعت خودروسازی، هواپیماسازی و کشتی‌سازی اشاره نمود، در سیستم بانکداری کشورهای عربی و اسلامی این قرارداد به کار گرفته می‌شود. در این مبحث، کاربردهای عقد استصناع را تبیین می‌نماییم و کاربرد آن را در امور صنعتی و بانکداری اسلامی را به‌طور جداگانه مورد برسی قرار می‌دهیم.

گفتار اول: کاربرد عقد استصناع در امور صنعتی

واژه B. T. O مخفف واژه Build-to-order می‌شود و به معنای ساخت بر طبق سفارش می‌باشد و سیستمی می‌باشد که بر طبق آن سازندگان به‌جای تولید و عرضه انبوه اعیان و محصولات خویش، کالاها و اعیانی را بر طبق خصوصیات و اوصاف موردعلاقه مشتریان می‌سازد و پس از ساخت به مشتریان تسلیم می‌نماید. چنین سیستمی در حال حاضر در صنعت خودروسازی ایالات‌متحده به کار می‌رود به‌گونه‌ای که شرکت فورد و جنرال موتورز این سیستم را به کار می‌برند در صنعت کشتی‌سازی نیز سیستم B. T. O به کار می‌رود چراکه سازندگان کشتی تنها در برابر سفارش‌ها خاص و معین اقدام به ساخت کشتی می‌نمایند و از تولید و ساخت انبوه آن خودداری می‌نمایند.

استفاده از سیستم ن آن B. T. O دارای فواید و مزایایی می‌باشد که عبارت‌اند از:

الف ) به‌کارگیری صحیح سیستم B. T. O علاوه بر جلب رضایت مشتریان، موجب کاهش هزینه‌ها می‌گردد. توضیح اینکه سازندگان با آگاهی از خواسته‌ها و تمایلات مشتریان، سریع می‌توانند اقدام به تولید و ساخت نمایند و پس از ساخت نیز آن‌ها بلافاصله عین مصنوع را به مشتری تسلیم می‌نماید و این امر علاوه بر جلب رضایت مشتری موجب کاهش هزینه‌های حمل و انبارداری می‌گردد.

ب) سازندگان با استفاده از سیستم B. T. O به‌جای تولید انبوه مصنوعات، اعیان و مصنوعات موردعلاقه سفارش‌دهندگان را می‌سازند و این امر به‌نوبه خود منجر به‌صرفه جویی می‌گردد.

ج) استفاده از سیستم B. T. O میان سازندگان تولیدکنندگان یا سفارش‌دهندگان و مصرف‌کنندگان ارتباط مستقیمی را ایجاد می‌کند که این امر علاوه بر همکاری نزدیک میان آنان، منجر به حذف دلالان و واسطه‌ها و حق‌العمل کاران می‌گردد.

د) به‌کارگیری روش B. T. O درواقع نوعی هدفمند کردن ساخت اعیان و کالاها می‌باشد چراکه برنامه‌ریزی برای ساخت بر طبق سیستم B.T. O علاوه بر کاهش موجودی انبار منجر به افزایش درآمد فروشندگان می‌گردد. (دفتر بررسی‌های اقتصادی ایران‌خودرو، 1382، ص 19 به بعد)

روش B. T. O یا ساخت بر طبق سفارش با چالش‌هایی روبرو است این چالش‌ها عبارت‌اند از:

الف ) به‌کارگیری و استفاده از روش B. T. O مستلزم تغییرات اساسی در طراحی، ساخت، توزیع و بازاریابی است که این امر علاوه بر صرف زمان طولانی، هزینه‌های سنگینی را برای سازندگان و تولیدکنندگان به همراه دارد.

ب) در بسیاری از موارد مشتریان ترجیح می‌دهند به‌جای دریافت اعیان سفارشی خود اعیان که در بازار موجود است را تهیه کنند. این امر ممکن است دلایل متعددی داشته باشد ازجمله نداشتن وقت و زمان مناسب برای سفارش و یا عدم اهلیت به سفارش ساخت بر طبق دستور و … باشد.

ج) به‌کارگیری سیستم B. T. O موجب می‌شود سازنده بر اساس سفارش و تقاضای مشتری اقدام به ساخت نماید در صورتی است که اگر تقاضای مشتریان به هر دلیل کاهش یابد سازنده با مشکل مواجه می‌گردد چراکه وی در این حالت سود و نفعی را تحصیل نمی‌کند. درحالی‌که هزینه‌های جاری سازنده از قبیل حقوق کارگران، بهای مصالح و مواد اولیه و مالیات‌ها را باید بپردازد.

د) شرکت‌های تأمین کنده مصالح و مواد اولیه، با به‌کارگیری روش B. T. O مکلف‌اند که مواد و مصالح را به‌طور جداگانه به سازنده تسلیم نمایند چراکه این مواد و مصالح مختلف برای ساخت اعیان و کالاهای مختلف و متعدد می‌باشد درحالی‌که در روش‌های سنتی سازنده مواد و مصالح را به‌صورت یکجا و یکدست از شرکت‌های تأمین‌کننده مواد و مصالح دریافت می‌نمود. (مکنزی، 1382، ص 63 تا 65)

سیستم B. T. O علی‌رغم داشتن چالش‌ها و مشکلات، مزایا و نقاط قوت فراوانی دارد که نمی‌توان آن‌ها را نادیده پنداشت. درواقع به‌کارگیری سیستم B. T. O موجب کاهش هزینه‌های تولید، صرفه‌جویی، به‌کارگیری مدیریت هدفمند در ساخت و تولید و جلب نظر مشتری می‌گردد. درحالی‌که سیستم سنتی فاقد چنین مزایایی می‌باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 04:58:00 ب.ظ ]




کاربرد عقد استصناع در بانکداری اسلامی

عقد استصناع در سیستم بانکداری بدون ربا کشورهای اسلامی کاربرد فراوانی دارد چراکه استفاده ازاین‌قرار داد مزایای فراوانی از قبیل: جذب نقدینگی، تأمین مالی پروژه‌ها، امکان اعمال سیاست‌های مالی را به همراه دارد. این در حالی است که در قانون عملیات بانکداری اسلامی کشور ما قراردادی با عنوان عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت وجود ندارد. درنتیجه در حال حاضر ازاین‌قرار داد در نظام بانکداری ما استفاده نمی‌شود.

در این گفتار شیوه به‌کارگیری عقد استصناع را در سیستم بانکداری بدون ربا بررسی می‌نماییم.

عقد استصناع به دو صورت قابل انعقاد است. (نظر پور 1384، ص 98 به بعد)

صورت اول: استصناع مستقیم

وزارتخانه‌ها و سازمان‌هایی که می‌خواهند طرح‌هایی را در سطح ملی یا منطقه‌ای اجرا کنند اما اعتبارات لازم برای اجرای آن را در زمان حاضر ندارند همچنین بانک‌های تجاری و تخصصی و مؤسسه‌های پولی و اعتباری که به عللی به اجرای طرح‌ها و پروژه‌های گوناگون تمایل دارند می‌توانند باشخصیت‌های حقیقی یا حقوقی در جایگاه پیمانکار قرارداد استصناع ببندند؛ بدین گونه که سفارش ساخت طرح‌های بزرگ نظیر راه‌سازی، سدسازی، شهرسازی، یا طرح‌های کوچک نظیر احداث ساختمان، شرکت، تکمیل پروژه‌های موردنظر یک شرکت موجود یا حتی طرح‌های انفورماتیک در زمینه ترافیک، حمل‌ونقل و ساختار شرکت‌ها و… را به پیمانکاران بدهند. در مقابل نهادهای پیش‌گفته به‌جای پرداخت همه یا بخشی از مبالغ قرارداد، به پیمانکار اوراق استصناع یا سررسید مشخص که طرح در آن سر رسید به اتمام می‌رسد، در یک‌زمان بندی متناسب با قرارداد می‌پردازند.

پیمانکاران و مجریان طرح‌ها می‌توانند با سرمایه‌های دیگری که احیاناً در اختیاردارند طرح را آغاز و به‌پیش برند و در سررسید با تحویل اوراق استصناع مبالغ را از سفارش‌دهنده دریافت دارند و درصورتی‌که به هر دلیل نیاز به پول نقد دارند می‌توانند همه یا بخشی از این اوراق را در بازارهای ثانویه یا بانک‌های عاملی که واسطه هستند ارائه کنند و با فروش همراه تنزیل آن اوراق به مبالغ موردنظر دست یابند. بدیهی است که قیمت این اوراق در بازار قیمت سررسید آن نخواهد بود، بلکه به‌تناسب زمان باقی‌مانده تا سررسید به قیمت سررسید نزدیک می‌شود. خریداران این اوراق نیز می‌توانند درصورتی‌که خواستند آن را به پول نقد تبدیل کنند؛ یعنی هر زمان قبل از سررسید به بازار ثانویه یا بانک‌های عامل مراجعه و به‌تناسب مدت باقی‌مانده به فروش آن اقدام کنند و درصورتی‌که تا زمان سررسید صبر کنند. می‌توانند از منتشرکننده اوراق قیمت اسمی آن را که مندرج در آن است دریافت دارند. دارندگان این اوراق به‌تناسب موقعیت اقتصادی کشور می‌توانند سود مورد انتظار را به فروش اوراق کسب کنند.

صورت دوم: استصناع غیرمستقیم

در این صورت به علت اینکه طرح کوچک است یا طرح بزرگی به طرح‌های کوچک تبدیل می‌شود پیمانکاران جزء نمی‌توانند با وزارتخانه‌ها یا سازمان‌های کشور وارد قرارداد شوند یا پیمانکار توان فروش اوراق استصناع در بازار ثانویه را ندارد. در این صورت وزارتخانه یا سازمان‌های دولتی می‌توانند با یک بانک معتبر وارد قرارداد استصناع شوند.

در مقابل این تعهد بخشی یا همه مبلغ قرارداد به‌صورت اوراق استصناع به بانک داده می‌شود. بانک اکنون با پیمانکاران جزء طرف حساب می‌شود و می‌تواند همه اوراق و یا برخی از آن‌ها را تنزیل کند و به‌تناسب کار و پیشرفت طرح به پیمانکاران جزء بپردازد. درصورتی‌که بانک بتواند صبر کند تا این مبالغ را تا سررسید دریافت دارد، این کار را انجام داده و اگر نیاز به همه یا مبالغی از آن را داشت می‌تواند در بازار ثانویه به پول نقد تبدیل کند. خریداران این اوراق نیز می‌توانند به همین صورت اقدام کنند. طبیعی است برای اینکه این اوراق مورد رغبت مردم قرار گیرد باید ضمانت‌های لازم صورت پذیرد تا مردم با اطمینان از اینکه سرمایه‌هایشان محفوظ خواهد ماند، به این عرصه وارد شوند؛ ازاین‌رو لازم است انتشار این اوراق با ضمانت وزارت امور اقتصادی و دارایی یا سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی و با مجوز رسمی بانک مرکزی منتشر شود و درصورتی‌که بازار ثانویه بهابازار فراگیر و گسترده و سهل الوصول نیست همان‌گونه که در اوراق مشارکت از بانک‌های عامل ویژه استفاده شد در این طرح نیز از آنان استفاده شود، همچنین لازم است سررسید این اوراق به‌تناسب طرح‌ها و کالاهای موردنظر به‌دقت تعیین شود و کیفیت مراجعه تا زمان سررسید و در زمان خود سررسید نیز به‌طور کامل مشخص و شفاف باشد.

 

ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع

پس از بررسی مفاهیم و ارکان عقد استصناع در فصل اول و روشن شدن مفهوم این عقد در این فصل بر آنیم به بررسی ماهیت حقوقی عقد استصناع و همچنین ماهیت فقهی این عقد بپردازیم. در مبحث اول بررسی خواهیم کرد که ماهیت حقوقی این عقد چیست؟ آیا عقد استصناع را می‌توان در زمره یکی از عقود معین در قانون مدنی قرارداد؟ یا اینکه باید آن را به‌عنوان غیر عقد معرفی کرد و سپس در مبحث دوم ماهیت فقهی آن را در فقه عامه و همچنین فقه امامیه بررسی کنیم.

مبحث اول: ماهیت حقوقی عقد استصناع

گفتار اول: تأویل استصناع به عقود معین

در این مبحث بر آنیم که انطباق این عقد را با بعضی از عقود معین بررسی کنیم و این سؤال را پاسخ دهیم که آیا می‌توان با عنایت به نصوص قانون مدنی در تعریف عقود معینی چون بیع، اجاره، جعاله و صلح ماهیت استصناع را منطبق بر انها دانست؟

آنچه برای ما مسلم است پرداختن به ماهیت استصناع و مقایسه آن با نهادهای حقوقی مشابه در نوشتارهای اساتید برجسته حقوق به‌ندرت دیده می‌شود و اگر به‌طور خاص درزمینه ای ظاهراً مشابه بحثی وجود دارد، اظهارنظرهایی کوتاه در مورد «آپارتمان‌های پیش‌فروش» است که در فصل سوم مفصلاً در مورد آن به بحث خواهیم پرداخت.

در ادامه ابتدا به مقایسه استصناع با عقودی همچون بیع، اجاره، جعاله و صلح با توجه به شباهت‌های آن‌ها می‌پردازیم و سپس استصناع را به‌عنوان ترکیبی از چند عقد بررسی می‌کنیم و در آخر استصناع را در کنوانسیون‌های بین‌المللی به‌عنوان یک مطلب تکمیلی تحلیل می‌کنیم.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 04:57:00 ب.ظ ]