مقالات


آبان 1399
شن یک دو سه چهار پنج جم
 << <   > >>
          1 2
3 4 5 6 7 8 9
10 11 12 13 14 15 16
17 18 19 20 21 22 23
24 25 26 27 28 29 30


مقاله های علمی تخصصی دانشگاهی


آخرین مطالب


جستجو


 



طرح بحث:

     گسترش روز افزون نیاز‌های بشری و عدم امکان خود کفایی کشور‌ها در فراهم نمودن همه ما‌یحتاج خود، امروزه باعث گسترش روابط و مناسبات میان کشور‌ها در سطح بین‌المللی گردیده است. یکی از شایع‌ترین و مهم‌ترین این روابط که بخش عمده نیازهای بشری از طریق آن فراهم می‌گردد «قراردادهای خرید و فروش بین‌المللی کالا» است.

     از آنجا که این قراردادها میان تجار کشورهای مختلف و با نظام‌های حقوقی ملی متفاوت منعقد می‌گردد، به طور حتم اولین مسئله‌ای را که پیش روی ایشان مطرح می‌کند این است که چه مقرراتی بر این روابط حاکم است و در مقام حل اختلاف باید به نظام حقوقی کدام کشور مراجعه نمود و یا در صورتیکه طرفین قرارداد بطور صریح قصد و اراده خود را مشخص ننمایند چونه قانون حاکم بر قرارداد مشخص می گردد، وجود چنین مسائلی باعث گردید که اعضای سازمان ملل متحد اقدام به ایجاد مقرراتی متحد‌الشکل برای حکومت بر روابط تجاری در زمینه خرید و فروش بین‌المللی کالا بنمایند.

     با توجه به توضیحات فوق که به شرح و تفصیل کامل آن می پردازیم، این بخش به دو فصل کلی تقسیم شده است: در فصل اول؛ انواع تئوری و مکاتب قانون حاکم بر قرارداد و در فصل دوم، چگونگی تعیین قانون حاکم بر قرارداد مورد بررسی قرار می گیرد.

 

فصل اول: انواع قانون حاکم بر قراردادها

همانطور که گفته شد در این فصل انواع تئوری ها و مکاتب موجود بر قانون حاکم بر قراردادها که شامل سه گفتار می باشد، مورد بررسی قرار می گیرد.

گفتار اول: مکاتب اصیل و قدیمی

بند اول: حاکمیت اراده

     اصلی ترین و قدیمی ترین مکتبها (اصل حاکمیت اراده) در قراردادها می باشد. به نظر عده ای از نویسندگان قانون حاکم بر قرارداد را طرفین تعیین می کنند. یعنی اراده طرفین قرارداد است که همانطور که قرارداد را منعقد می کنند و شروط آن را طرفین معین می سازند مسئله قانون حاکم بر قرارداد نیز جزء شروط قرارداد بوده و دلیل ندارد که اگر طرفین با تراضی قانون حاکم بر قرارداد را تعیین نموده اند مانعی وجود داشته باشد و چون در قرارداد اصل حاکمت اراده وجود دارد پس قانون حاکم بر قرارداد را نیز طرفین با توافق انتخاب می نمایند.

     چنانکه قبلاً هم بیان کردیم، بحث حاکمیت اراده در تعارض قوانین برای نخستین بار در قرن شانزدهم میلادی مطرح گردید. نظریه مذکور اینچنین مطح گردید که «چون قرارداد مخلوق اراده طرفین قرارداد است و در واقع نوعی محدودیت ارادی حقوق متعاملین می باشد، لذا منطق حقوقی ایجاب می کند که طرفین قرارداد بتوانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می دانند بر قرارداد خود حاکم سازند» باید توجه داشت که اصل حاکمیت اراده به دو جزء تقسیم می شود: نخست آنکه طرفین قراداد حق دارند آزادانه قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب نمایند و دیگر آنکه هرگاه قانون صلاحیتدار را صریحاً انتخاب نکرده باشند باید دید ضمناً صلاحیت قانون خاصی را قبول کرده اند یا نه و به عبارت دیگر باید «اراده ضمنی» آنها را جستجو کرد. نظریه حاکمیت اراده هم از لحاظ عملی مورد انتقاد واقع شده است: می گویند دادن حق انتخاب قانون صلاحیتدار به طرفین قرارداد تقلب نسبت به قانون را تسهیل می کند و دومین انتقادی که از نظریه حاکمیت اراده شده آن است که این نظریه منجر به عدم اطمینان می گردد زیرا در اغلب موارد طرفین قانون صلاحیتدار را تعیین نمی کنند و معلوم نیست در چنین مواردی چگونه می توان با کنجکاوی در باب اراده ضمنی آنان قانون مورد نظرشان را تعیین کرد چه یافتن قصد آنان (بر فرض که چنین قصد مشترکی وجود داشته باشد) جنبه قطعی ندارد و ممکن است منجر به نتایج خودسرانه گردد.

بند دوم: عرف و عادت

     عرف در لغت دارای معانی بسیار متعددی است که اهم آن موارد عبارتست از معروفیت، نیکوئی،[1]بخشش، مشهور، آنچه که در میان مردم معمول و متداول است،[2] چیزی مانوس و نیک که عقل سلیم مردم آنرا پذیرفته باشد.[3] از نظر قاعده حقوقی، مولود تکرار عمل جمعیتی است و قانونگذار در تعبیرات قانونی ذکر خاصی از آن نکرده ولی آن را به نحوی از انحاء مورد حمایت خود یعنی مشمول ضمانت اجراء قرارد داده است (از فرهنگ حقوقی)[4] روش مستمر قولی است در رفتار یا گفتار و آنرا تعامل نیز نامند. لازم نیست همه افراد یک قوم آن روش را داشته باشند تا عرف محقق شود بلکه کافی است که اغلب آنها دارای روش مزبور باشند و عرف به همین مقدار محقق می شود.در صورت اخیر آن را عرف غالب و در صورت نخست آنرا عرف شایع می نامند.[5] همینطور پیروی کردن از مساله معینی به نحو خاص در صورتیکه مبنی بر اعتقاد بوده و میان افراد شایع گردد را عرف نامیده اند.[6]

     اما عرف در نوشته های حقوقی در معانی متعددی بکار رفته که از معنای لغوی آن دور نیفتاده است. عده ای از حقوقدانان تمام قواعدی که ماخوذ از پدیده هائی اجتماعی بوده و بدون دخالت قانونگذار بصورت قاعده حقوقی درآمده است را عرف نامیده اند. چه مردم به هنگام رفع نیازمندیهای خود طریقی را به میل و رغبت تعقیب می کنند آنقدر آنرا تکرار می نمایند تا روش مذکور پس از مدتی در وجدان حقوقی آنان رسوخ کرده و بصورت راه حل مشکلات تجلی می نماید در حقیقت باید گفت که اجتماع پیش از آنکه تحت سلسله مواد قانونی اداره شود و بتوان درباره آنها مطابق قانون دادرسی کرد، باید به عرف آنان توجه کرد.[7]

     به موجب این معنا عرف شامل تمامی منابع حقوق و از جمله رویه قضائی ، قواعد منتج از آراء علماء و عادات و سنن تجاری می شود. بر اساس این معنا، تعریف قواعد عرفی بسیار ساده خواهد بود، چرا که برای بازشناختن آن از قواعد حقوق نوشته می توان عرف را آن دسته از قواعد حقوقی دانست که بدون دخالت قوه مقننه و رعایت تشریفات قانون اساسی به خودی خود از وجدان عمومی ناشی شده است. و لیکن این تعریف هیچ کمکی به تعیین حدود و ثقور عرف و تبیین جایگاه آن در میان سایر منابع حقوق نمی کند. پاره ای دیگر از حقوقیین، حقوق عرفی را دربرابر حقوق مدون نهاده و تدوین حقوق را وسیله تمیز قانون و عرف قرار می دهند و در این راستا عده ای می گویند که تمام قواعد حقوقی ناشی از اراده ملت  است، ملت گاهی ارائه خود را به نحو مستقیم اعمال می کند که نتیجه آن عرف است و گاهی اراده ملت به نحو غیر مستقیم و توسط نمایندگانش تبلور می یابد که حاصل آن قانون است.[8]

     لیکن این گفته ها قابل انتقاد می باشد، چرا که جمع آوری عرف و رسوم و عادات بهر صورت که باشد ماهیت اینگونه قواعد را تغییر نمی دهد و آن را تبدیل به قانون نمی کند. بالعکس اگر بنابر ضرورتی قانونی تنها از طریق مطبوعات و وسایل ارتباط جمعی منتشر شود و مراحل انتشار را طی نکند، نمی توان آن را عرف نامید. دخالت غیر مستقیم مردم در اعمال اراده خود نیز نمی تواند ملاک تشخیص قانون از عرف باشد. چرا که در مواردی که قانون از راه مراجعه به آراء عمومی و رفراندوم به تصویب می رسد، ملت بصورت مستقیم وضع قاعده می کند و لیکن هیچ کس مصوبات مذکور را عرف نمی نامند. ژولین دانشمند معروف روم باستان       می گوید؛ «عرف و عادت دیرینه عبارت از حقوقی است که از آداب و سجایای مردم پدید آمده و اثر قانون را دارد.»[9]

     در این تعریف عرف به منزله منبع حقوق معرفی شده است. اما کاپیتان که از پیروان فرانسوی مکتب تاریخی حقوق می باشد در تعریف عرف می گوید؛ «عرف عبارت از رسمی است که افراد در رابطه حقوقی آن را پذیرفته اند و در نتیجه آن را به صورت قاعده حقوقی الزام آور تلقی می کنند» به موجب این تعریف، برای اینکه رسمی تبدیل به عرف گردد باید واجد 2 خصیصه باشد، یکی عمومیت و دوام، بدین معنی که تا آنجا که ممکن است اکثریت  افرادی که در قلمرو ان زندگی می کنند، از آن متابعت نمایند و در حد معمول دوام یافته باشد. دوم اینکه به عنوان قاعده ای الزام آور شناخته شود[10] ماده 5 مقدمه طرح قانون مدنی فرانسه نیز تصریح می کند؛ «عرف و عادت نتیجه عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده است.»[11] در این تعریف تاثیر عمیق نظریه قرارداد اجتماعی روسو و مکتب اصالت فرد که وی بیانگذار آن می باشد بوضوح قابل رویت است.

     حال پس از بررسی مجموع اقوال فوق الذکر می توان در تعریف عرف آورد که؛ «عرف قاعده ای است که بتدریج و خود بخود میان همه مردم یا دسته از آنها بعنوان قاعده ای الزام آور مرسوم شده است.»[12]

     اینک پس از تعریف عرف بایستی به بررسی دیدگاه کنوانسیون وین و اصول موسسه پرداخت و تعریف عرف را از منظور این دو ملاحظه نمود. در این رابطه باید گفت که هرچند تعریف خاصی از عرف در خلال مواد کنوانسیون ارائه نشده است و لیکن ماده 9 آن، لوازم یک تعریف را ارائه داده که با توجه به لوازم عرضه شده، تعریف منظور کنوانسیون مطابقت کامل با تعریف فوق الذکر دارد. چرا که طبق ماده 9، عرف و عادت بایستی در تجارت بین الملل کاملا شناخته شده و طرفین قراردادهای مشابه در آن نوع تجارت خاص بطور منظم آن را رعایت کنند. از توجه به این عبارت، الزام آور بودن عرف و گسترش آن بین همه مردم یا دسته ای از آنها به خوبی قابل ملاحظه است. بالاخص اینکه ماده فوق الذکر فرض را بر حاکمیت ضمنی عرفهائی دانسته است که طرفین نسبت به آن وقوف داشته، یا می باید وقوف می داشتند و این امر بجز تاکید بر جنبه الزام آور بودن عرف، معنای دیگری را نمی رساند. پس تمام ارکان تعریف فوق الذکر از خلال ماده 9 کنوانسیون قابل استخراج  می باشد. و همچنین اصول موسسه نسبت به تعریف عرف می گوید: «طرفین ملزم به رعایت هر عرف تجاری توافق شده و هر رویه ای هستند که بین خود برقرار ساخته اند. طرفین ملزم به رعایت عرفی تجاری هستند که در تجارت بین المللی، از سوی طرفین در تجارت خاص مورد نظر، بطور گسترده ای شناخته شده است و بطور منظم رعایت می شود، مگر در موردی که اعمال چنان عرفی غیرمتعارف باشد.»[13]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
[پنجشنبه 1399-01-07] [ 04:57:00 ب.ظ ]




 تفاوت عرف داخلی با عرف بین المللی و تجاری

     همانطور که در بند پیشین اشاره شد عرف عمل و روش یا سلسله اعمال و روش هایی است که به تدریج در طول زمان بر اثر تکرار خود به خود و بدون دخالت قوه ی قانون گذاری در اثر حوایج اجتماعی میان همه ی افراد جامعه یا گروهی از آن ها به عنوان قاعده ای الزام آور در تنظیم روابط حقوقی بین افراد اجتماع مقبول و مرسوم شده است. توضیح این که عرف پدیده ای است که نوع مردم به جهت ایمان و اعتقاد و نیز انس با آن، آن را بدون احساس نفرت و ناراحتی انجام می دهند و مخالفت با آن نوعا احساسات افراد را جریحه دار می نماید. به گونه ای که گاه در برابر اشخاص مختلف از خود عکس العمل نشان می دهند. چنین عرفی در واقع قانون نانوشته ای است که با توافق مشترک و همگانی پابرجا شده است. این پدیده ی اجتماعی که نتیجه ی عمل متمادی و مکرری است که اثر قرارداد ضمنی و مشترک را میان مردم پیدا نموده و وجود یک حس حقوقی را بین مردم نشان می دهد، برانگیخته از نیازهای اجتماعی ومعمول به تحول پذیری است که همواره منطبق بر حوایج زندگانی مردم بوده و بامقتضیات زندگی اجتماعی نیز هماهنگ می باشد به گونه ای که با تغییر اخلاق، رسوم و اوضاع اجتماعی، اقتصادی و فرهنگ مردم تغییر می یابد. گفتنی است که قانون نیز به جهت حفظ نظم و آرامش جامعه به عرف احترام گذارده و رعایت آن را لازم می شمارد و تخلف از آن را موجب اخلال نظم می داند.

     آن چه تا کنون بیان گردید تعریف عرف در حقوق داخلی بود. اما در حقوق بین الملل چنان که برخی از دانشمندان برآنند، عرف تعریف دیگری رامی طلبد. در حقوق بین الملل عرف و عادت از شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در ایجاد و بسط مناسبات خود با یکدیگر و همچنین رویه ی آن ها در اختلافات با یک دیگر ناشی می شود، بدین گونه که در نتیجه ی تکرار این شیوه ی عمل و رفتار دولت ها در روابط بین المللی ایمان و اعتقاد نسبت به قواعدی پیدا می شود که به تدریج در روابط مشترک آن ها جنبه ی الزامی به خود گرفته و به عنوان معیار سنجش ارزش های حاکم پذیرفته می شود. این قواعد ریشه و اصل قواعد حقوق بین الملل است. لذا به موجب بند 2 ماده ی 38 اساسنامه ی «دیوان بین المللی دادگستری”عرف عبارت است از رویه ی عمومی دولت ها که به صورت قاعده ی حقوقی مورد قبول آن ها قرار گرفته است که ممکن است به صورت جهانی یا منطقه ای و یا به صورت دو جانبه در روابط دو کشور با یک دیگر در تکرار امری با موافقت ضمنی آن ها باشد.” عرف و عادت نخستین منبع حقوق بین الملل به شمار می آید و در حل اختلافات بین المللی پایه تصمیمات قضایی می باشد.

     و در خصوص عرف تجاری باید گفت عرف تجاری و یا بازرگانی به مجموعه قواعد،نظامات و آداب و رسومی اطلاق می شود که در طول زمان و به تدریج در خصوص امری برقرار شده و به صورت عادات و رسوم معمولی بین تجار ایجاد می گردد، و بین بازرگانان و شرکت ها دارای اعتبار بوده و همواره مورد علاقه و احترام مردم قرار داشته است. به همین علت هم دارای اعتبار قانونی می باشد و هرجا که در خصوص مسائل تجاری قانونی وجود نداشته باشد عرف و عادات به منزله قانون است و در امورتجاری دارای اعتبار خاصی است که هم از نظر تجارت داخلی و هم از نظر تجارت خارجی معمول و متداول بوده و مورد احترام و قبول عامه می باشد. در حقیقت عرف و عادت تجاری ، قاعده ای است که فعالان تجاری در عمل از آن پیروی می کنند بدون آنکه به صورت قانون درآمده باشد که ممکن است به صورت رسم یا عادت و یا عرف باشد.در نتیجه، عرف و عادت جنبه الزامی و عمومی دارد، پس دارای ضمانت اجرای حقوقی نیز می باشد یعنی همانگونه که جهل به حکم(قانون) رافع مسئولیت نیست جهل به عرف هم همانطور که گفته شد چنانچه آن را در حکم قانون بدانیم رفع تکلیف نمی کند.[1]

گفتار دوم: قوانین محلی

بند اول: قانون محل اقامت خوانده

     قانون دیگری که در مبحث قانون حاکم بر قرارداد های خارجی مطرح است، قانون محل اقامت خوانده دعوی می باشد. این تئوری مبنی بر این ادله است که قانون محل اقامت خوانده که پاسخ گوی دعواست زیرا خوانده قادر و ملزم نیست برای پاسخگویی به ادعای خواهان به دادگاه و قانونی غیر از محل اقامت خود پاسخ دهد.

     با اینکه این تئوری در دعاوی داخلی کارایی دارد اما هیچ دلیلی بر ارجحیت این قانون ندارد و محل اقامت خوانده نمی تواند ملاک باشد. تعیین محل اقامت بسیار مشکل است. زیرا اقامتگاه تجاری و یا اقامتگاه مسکونی و اقامتگاه اتفاقی گاه معارض است. به ویژه در شرکت های تجاری که در بسیاری از کشورها فعالیت دارند تعیین محل اقامت مشکل است.

     شاید در رابطه با صلاحیت محکمه قانون محل اقامت دادگاه که همان قانون مقر دادگاه است ملاک باشد اما الزاماً کشور مقر دادگاه نمی تواند قانون خود را بر طرفین دعوی تحمیل نماید و ممکن است به هیچ عنوان مورد نظر طرفین قرارداد نباشد. اقامتگاه زمان انعقاد و با اقامتگاه فعلی خوانده است فرق داشته باشد و دلیلی ندارد که در قرارداد قانون محل اقامت حاکم باشد.

بند دوم: قانون محل انعقاد قرارداد

     امروزه این تئوری از سایر تئوری ها طرفداران بیشتری دارد و در مواردی که قانون حاکم بر قرارداد توسط متعاملین معلوم نگردیده است چون کشور محل انعقاد قرارداد است که به قرارداد جنبه قانونی می دهد باید که در مورد آثار و دعاوی و اختلاف قانون این کشور حاکم گردد. این تئوری نیز در قراردادها سابقه طولانی دارد و بسیاری از کشورها همین ضابطه را به کار برده اند  و امروزه بیشترین طرفدار را دارد.

     محل انعقاد عقد به عنوان یک عامل مشخص ارتباط از قدیم الایام مورد توجه بوده و بر اساس آن قانون حاکم بر قرارداد را تعیین می کرده اند. شاید دلیل توجه خاص به این عامل ارتباط و قبول صلاحیت قانون محل انعقاد عقد این بوده است که اصولاً طبق قاعده عرفی معروف حقوق بین الملل خصوصی اسناد از لحاظ طرز تنظیم در همه کشورها تابع قانون محل تنظیم خود تلقی شده اند (ماده 969 قانون مدنی ایران) و طبیعی است که حکومت قانون محل انعقاد قرارداد قاضی را از وظیفه شاق تفکیک مسائل شکلی و ماهوی رهایی می دهد و حکومت قانون واحدی را بر قرارداد امکان پذیر می سازد، (البته لازم بذکر است مسائل شکلی صرفا” مربوط به اسناد نبوده بلکه مسائل آئین دادرسی را هم در بر می گیرد این درحالیست که دادگاه یک کشور، آئین دادرسی بیگانه را اجرا نمی نماید حتی اگر سند در آن کشور تنظیم شده باشد.) معذلک این عامل ارتباط از دو لحاظ مورد انتقاد واقع شده است یکی از لحاظ جنبه تصادفی بودن آن و دیگری از لحاظ مشکلات مربوط به تعیین محل انعقاد عقد(در مورد عقد غایبین)زیرا قوانین کشورهای مختلف در خصوص زمان انعقاد عقد درقراردادهای مکاتبه ای با یکدیگر تفاوت دارند. در بعضی کشورها (در نظام حقوق انگلیسی – آمریکایی) قرارداد به محض پست کردن قبولی (پذیرش) منعقد شده تلفنی می گردد در حالی که در بعضی کشورهای دیگر (در نظام حقوق نوشته) انعقاد عقد را موکول به وصول قبولی به محل اقامت ایجاب کننده (پیشنهاد کننده) دانسته و یا حتی احتیاط را بیشتر کرده و قرارداد را زمانی منعقد شده تلقی می کنند که ایجاب کننده از قبولی قابل مطلع شده باشد . بدین ترتیب محل انعقاد عقد بسته به تشخیص زمان انعقاد عقد بوده و قاعدتاً باید این نکته فرعی بررسی شود که برای روشن کردن محل انعقاد عقد چه راه حلی را باید انتخاب کرد.[2]

بند سوم: قانون محل اجرای عقد

     ساوینیی نخستین حقوقدانی است که محل اجرای عقد را پایگاه و مرکز ثقل قرارداد دانسته و آن را بر محل انعقاد عقد ترجیح داده است. به نظر او ارتباط قرارداد با قانون محل انعقاد یک ارتباط تصادفی است و حال آنکه ارتباط قرارداد با عرف و قانون محل اجرا جنبه طبیعی دارد زیرا متعاملین در طرح ریزی رابطه حقوقی خود بیش از هر چیز به امکانات اجرای قرارداد توجه دارند و لذا قانون محل اجرا به اغلب احتمال مورد نظر متعاملین   می باشد.

     بر این عامل ارتباط نیز انتقادهایی وارده شده است. می گویند تعیین محل اجرای واحدی برای قراردادها در تجارت بین المللی اساساً میسر نیست زیرا حتی در یک قرارداد معمولی بیع بین المللی محل اجرای تعقدات خریدار و تعهدات متقابل فروشنده لااقل در دو کشور مختلف است. به علاوه، محل اجرای بعضی قراردادها را از پیش نمی توان معلوم نمود مثلاً قرارداد بیمه خسارت اتومبیل محل اجرای معینی ندارد زیرا محل اجرای آن وقتی معلوم می شود که خسارتی به اتومبیل وارد شده باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 04:57:00 ب.ظ ]




سایر امارت

     به هر حال در مورد ارزش محل انعقاد و محل اجرای قرارداد نباید مبالغه شود و قاضی باید علاوه بر این دو عامل ارتباط به اوضاع و احوال و امارت دیگری هم در تعیین قانون صلاحیتدار می تواند مورد استفاده واقع شود توجه نماید. مهمترین امارتی که می توان احصا نمود به شرح زیر است:

الف: اقامتگاه متعاملین، ب: تابعیت متعاملین، ج: محل وقوع مال غیر منقول (در مورد قراردادهای مربوط به اموال غیر منقول)، د: زبان قرارداد، ه: قبول داوری در کشور معین یا توافق در مورد صلاحیت محاکم کشور خاص، و: واحد پول مقرر در قرارداد، ز: محل وقوع مورد وثیقه یا موضوع رهن، ح: اشاره به مقررات قانونی یا مصطلاحات حقوقی یک کشور، ط: اقامتگاه طرفی که طرح قرارداد را تهیه کرده است.

     نکته ای که در اینجا باید مورد توجه قرار گیرد آن است که در بررسی قراین مشخص تعیین قانون صلاحیتدار تقارن چندین عامل در یک کشور می تواند باعث ترجیح قانون آن کشور گردد. النهایه باید متوجه باشیم که در این زمینه بیشتر مسئله سنجش عوامل مطرح است تا مسئله شمارش آنها و هر عاملی نیز با توجه به نوع قرارداد باید مورد سنجش واقع شود.[1]

گفتار سوم: قوانین متحد الشکل

بند اول: کنوانسیون فروش بین المللی کالا

     امروزه ابعاد روابط تجاری بین المللی بیش از پیش گسترش یافته است. امکان دارد فروشنده و خریدار، اتباع کشورهای مختلف باشند و یا مبیع در کشوری غیر از کشور غیر از کشور محل فعالیت یا اقامت مشتری تسلیم گردد. بنابراین تادیه ثمن و تسلیم مبیع با پیچیدگی هایی روبرو است و آثار ویژه ای را به دنبال خواهد داشت.

     حقوق بین الملل، اصول و مقرراتی را در این زمینه پیش بینی نموده که درکشورهای مختلف و در خصوص روابط حقوقی که متضمن عنصر بین المللی است، به موقع اجرا گذارده می شود. مقرراتی که توسط مقامات ملی وضع می شوند، ممکن است اینگونه روابط را در بر گیرند؛ ولی در واقع، این مقررات همان قواعد و اصول حقوق ملی اند و کاربرد محدودی دارند، در حالیکه برخی از مقررات بین المللی در همه کشورها رسمیت یافته و به نحو متحد الشکل به اجرا در می آیند. کنوانسیون بیع بین المللی کالا مورخ 1980، یک موافقتنامه برای وضع قانون متحد الشکل بین المللی در این راستا است.

     به دلیل عدم موفقیت کنوانسیون های لاهه 1964، کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل متحد، مامور تهیه طرحی نو گردید. پس از سالها کار مستمر بر روی این طرح، به تاریخ 10 مارس 1980 کنفرانس سازمان ملل در وین پایتخت اتریش برگزار شد. در این کنفرانس، نمایندگان 62 کشور با نظامهای اقتصادی، سیاسی و حقوقی مختلف و همچنین ناظران برخی سازمانهای خاص و نمایندگان سازمانهای دولتی و غیر دولتی شرکت جستند.

     این کنفرانس در چهارچوب کار کمیسیون حقوق تجارت بین الملل سازمان ملل (آنسیترال) از مقررات مختلف، از جمله مقررات کنوانسیون های لاهه 1964 و برخی مقررات نوین راجع به بیع بین الملل بهره گرفت و کنوانسیون بیع بین المللی کالا را در 11 آوریل 1980 به تصویب رساند. کنوانسیون اخیر، حاصل دهها سال کوشش در جهت وضع مقررات متحد الشکل ناظر برقراردادهای بیع بین المللی کالا است. کنفرانس سابق الذکر همچنین (پروتکل اصلاحی کنوانسیون مرور زمان) را به منظور همسو کردن قلمرو آن با این کنوانسیون مورد تصویب قرار داد.

     کار متخصصان شرکت کننده در کنفرانس بس دشوار بود. عدم استقبال از کنوانسیون بیع کالا مصوب 1964، هشداری بود تا متخصصان مزبور بیش از پیش بر دقت خود بیفزایند و با مدد گرفتن از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل مقرراتی تدوین نمایند که موجبات سرعت و سهولت و تقویت اعتبار در روابط تجاری بین المللی را فراهم سازد و مقبولیت جهانی آن را اساس کار قرار دهد.

     کنوانسیون 1980 بیع بین المللی کالا مشتمل بر چهار فصل و 101 ماده است و گستره وسیعی از موضوعات حقوق بیع, بویژه انعقاد یا تشکیل قرارداد بیع، حقوق و تعهدات بایع و مشتری, انتقال ضمان معاوضی، راههای جبران خسارت ناشی از نقض قرارداد و مواد عدم مسئولیت را مورد بررسی و تحت پوشش قرار داده و ضمناً برخی از اقسام بیع را ازدایره شمول خود خارج نموده است (ماده 25 کنوانسیون) مقدمه کنوانسیون تصویب مقررات متحد الشکل ناظر بر قراردادهای بیع بین المللی کالا را با ملحوظ داشتن نظامهای مختلف اجتماعی، اقتصادی و حقوقی به منظور رفع موانع حقوق تجارت بین الملل اعتلا و توسعه تجارت بین الملل ایجاد نظم نوین اقتصاد در عرصه بین المللی و گسترش تجارت بین الملل با رعایت برابری و نفع متقابل جهت ارتقای مناسبات دوستانه بین دولتها، به عنوان برخی از اهداف مهم خود ذکر نموده است. بدیهی است امضای این نوع کنوانسیون ها و تبلور مقررات آنها در نظامهای حقوقی داخلی کشورها می تواند منبع بین المللی حقوق تجارت متحد الشکل گردد.

     این کنوانسیون مسلماً گام مهمی در جهت استفاده از مقررات سازمان یافته و منطقی معاملات بین المللی است و حسن آن این است که از عرف و عادت و گرایشهای رایج تجارت بین الملل الهام گرفته و افزون بر این توازنی کافی بین حقوق ملی آمره و نظم عمومی و همچنین آزادی اراده طرفین بر قرار نموده است؛ از جمله ماده 6 کنوانسیون در این زمینه، با تفویض اختیاراتی, به طرفین حق داده است تا (شمول کنوانسیون را نفی یا از آثار هریک از مقررات آن عدول نموده و یا آنها را تغییر دهند).

به هر تقدیر, تفصیلی و تحلیلی پیرامون ابعاد, نوآوریها و امتیازات مختلف کنوانسیون و نقش مهم آن در توسعه و تسهیل روابط تجاری بین المللی مستلزم فرصت موسع و مجال دیگری است که هنوز دولت ایران به این کنوانسیون ملحق نشده است. 

بند دوم: اصول قراردادهای تجاری بین المللی

     هر قانون موضوعه به عنوان فرآورده های اجتماعی با محیط پیرامون خود رابطه ای عینی دارد. بنابراین تفاوت در قوانین ملی کشورها امری طبعی و اجتناب ناپذیر قلمداد می شود. با این حال گاه به لحاظ نوع روابط و طرف های آن، قانون ملی پای را از مرزهای کشور فراتر می نهد. به واقع با گسترش روابط بین المللی و تفاوت و اختلاف میان قوانین داخلی، امنیت و سرعت روابطکه به ویژه در امور بازرگانی از ضرورت های اولیه به شمار می روند به مخاطر می افتد و به جای نظم بین المللی با ثبات و در عین حال پویا، تشویش و نگرانی حاکم می گردد. فناوری ها و رویه های جدید، راهکارهایی نوین می طلبند و مراودات بازرگانی که با سرعتی حریت آور جنبه فراملی پیدا می کنند نیازمند راه حل هایی هستند که باید در سطح وسیع تر از مرزهای ملی مقبول می افتند. نیک پیداست که بر خلاف حوزه های حقوق عمومی، حساسیت حاکمیت های ملی نسبت به مسائل حقوق خصوصی آنچنان شدید نیست که نتوان از تکروی و انزواطلبی قانونگذار داخلی احتراز جست و از کثر نامیمون به سوی وحدت موزون گام برداشت.[2]

     موسسه بین المللی یکنواخت کردن حقوق خصوصی[3] با وقوف بر ضرورت و امکان ایجاد وحدت میان قوانین ملی کشورها در حوزه حقوق خصوصی در سال 1926 به عنوان یک ارگان فرعی جامعه ملل ایجاب شد و در شهر رم (ایتالیا) استقرار یافت. در واقع زمانی که اِرنِست رابِل در سال 1929 نظریه تهیه قواعد یکنواخت حاکم بر قراردادهای بیع بین المللی را ارا ئه کرد، واضح بود که این قواعد صرفاً باید در قالب یک سند الزام آور تنظیم  می شد. حتی بعد از استقبال سردی که از کنوانسیون های دوگانه بیع لاهه در سال 1964 به عمل آمد، باز هم هنگام تصمیم گیری آنسیترال برای احیای یک جریان جدید در سال 1968، راه حل قانونگذاری تنها شیوه ممکن به نظر می رسید.

     از این رو، راه حل قانونگذاری یکنواخت، ناگزیر تدوین کنندگان پیش نویس را محدود کرد. به دلیل تفاوت میان سنت های حقوقی و از همه مهم تر تفاوت در ساختار اجتماعی و اقتصادی رایج در کشورهایی که در مذاکرات شرکت می کردند. برخی از موضوعات از همان ابتدا از قلمرو شمول کنوانسیون وین مستثنا شدند، در حالی که به دلیل وجود نظرهای متعارض، برخی از موضوعات تنها از طریق سازش حل و فصل شدند و به همین خاطر در کنوانسیون وین نسبت به برخی مسائل حکم خاصی وجود ندارد.

     لذا اقسامی از بیع  که برخی از آن ها از اهمیت قابل توجه در رویه تجاری بین المللی برخوردارند، همانند بیع سهام و دیگر اوراق بهادار، اسناد قابل انتقال و پول، کشتی ها و هواپیماها به طور صریح از شمول آن مستثنا شده اند،[4] هر چند در رابطه با اقسام معمول قراردادهای بیع نیز برخی از مسا ئل مورد توجه قرار نگرفته است.  در متن کنوانسیون، صراحتاً به مباحث اعتبار قرارداد، آثار قرارداد از لحاظ مالکیت کا لا[5] و مسئولیت فروشنده در قبال مرگ و آسیب های جسمانی که کالاها به مشتری یا هر شخص دیگر وارد می آورند، اشاره شده است.[6] به علاوه، می توان مواردی چون انعقاد قرارداد از طریق نمایندگی، مسائلی که از استفاده یک یا هر دو طرف قرارداد از شروط استاندارد ناشی می شود، تأثیر ناشی از انواع گوناگون کنترل دولتی بر واردات و صادرات نوع خاصی از کالا یا تبدیل ارز بر چنین قرارداد بیع یا در اجرای تعهدات ناشی از آ نها را به خاطر آورد.

     مقررات مذکور لزوماً به نحوه حل و فصل مسالمت آمیز اختلافات نمی پردازند، بلکه برخی صریحاً قانون  داخلی را صالح می دانند.[7] برخی دیگراز شیوه قاعده اهم ومهم که بلافاصله استثنای موسع آن نیز بیان می شود، استفاده می کنند و بر همین اساس تعیین این که کدامیک از این دو رویکرد نهایتاً در هر پرونده اولویت واحد یافت، بی پاسخ می ماند.[8] برخی دیگر، هنوز هم این واقعیت را که قاعده مورد توافقی وجود ندارد، با عباراتی بسیار مبهم و قابل انتقاد، انکار می کنند.[9]

     اصول مؤسسه، رویکرد کاملاً نوینی در حقوق تجارت بین الملل ارائه می کنند. نخست این که از حیث دایره شمول، برعکس تمام کنوانسیون های بین المللی موجود از جمله کنوانسیون وین، به نوع خاصی از معامله محدود نشده، بخش عمده ای از حقوق قراردادها را در برمی گیرد.[10]

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 04:57:00 ب.ظ ]




 چگونگی تعیین قانون حاکم بر تعهدات قراردادی

طرح بحث

با توجه به شناخت مکاتب و تئوری های قانون حاکم بر قراردادها، و پذیرش مقررات متحدالشکل یاد شده در قوانین ملی بسیاری از کشورها اعم از توسعه یافته و در حال توسعه و جهان سوم در فصل پیشین، حال پرسشی که مطرح می باشد این است که آیا در صورت فقدان بیان اراده توسط طرفین در قراردادها، چه قانونی بر قرارداد حاکم خواهد بود و طریقه یافتن این قانون چیست؟

در این فصل سعی می شود به مقدار گنجایش آن فقط به مطالعه برخی از مسائل از قبیل نحوه انتخاب قانون حاکم چیست یا به عبارت دیگر انتخاب صریح یا ضمنی قانون کدام است. و همچنین در خصوص این که در صورت نامعین بودن اراده طرفین قرارداد، قانون حاکم بر قرارداد چه خواهد بود و چگونه این قانون محقق خواهد گردید، را طی دو گفتار بررسی می نمائیم.

گفتار اول: تعیین قانون حاکم با انتخاب طرفین (نحوه انتخاب قانون حاکم بر قرارداد)

بند اول: انتخاب صریح

     سیستمهای حقوقی ملی و عهدنامه ها و اسناد بین المللی که اصل استقلال اراده را پذیرفته اند بدیهی است که چگونگی انتخاب قانون را هم مشخص کرده باشند و تردیدی نیست که متفق القول باشند بر این که انتخاب قانون توسط طرفین باید آشکارا و صریح باشد. عبارات مختلفی در سیستمها و اسناد مختلف حقوقی برای مقرر داشتن انتخاب صریح به کار رفته است، مثل این که (طرفین می توانند نسبت به اعمال قانون دیگری توافق کنند)[1] یا (طرفین قرارداد ممکن است قانونی را برای حکومت بر رابطه دو جانبه خودشان انتخاب کنند)[2] یا )قانون حاکم بر تعهدات ناشی از عقود قانونی است که طرفین قرارداد خود را صریحا یا ضمنا تابع آن قرارداده اند)[3] یا (انتخاب توسط طرفین باید صریح باشد)[4] وضوح عبارات به کار رفته در عهدنامه های بین المللی در خصوص این که انتخاب قانون توسط طرفین باید صریح باشد بیشتر است. مثلا عهدنامه 1955 لاهه می گوید:  قانون حاکم، تعیین شده باید مندرج در یک بند صریح در قرارداد باشد[5] یا عهدنامه 1985 لاهه مقرر می دارد که: توافق طرفین در خصوص این انتخاب، (انتخاب قانون حاکم) باید صریح باشد[6] یا عهدنامه 1980 رم بیان می دارد: انتخاب باید تصریح شده (صریح) باشد[7] یا عهدنامه 1994 مکزیکو بین کشورهای آمریکایی می گوید: توافق طرفین در خصوص این انتخاب باید صریح باشد.[8] مع هذا، همان گونه که قبلا بیان گردید، نمی تواند تردیدی وجود داشته باشد که در این اسناد نیز انتخاب می تواند صریح باشد، چه اولین وسیله یا طریقه ابراز انتخاب و این که دیگران از آن آگاه گردند بیان و تصریح نمودن آن توسط صاحب انتخاب است. طرفین ممکن است با یک شرط ساده قراردادی، به صراحت قانون کشوری را انتخاب نمایند. این شرط همان است که در قرارداد به عنوان بند انتخاب قانون[9] شناخته می شود. مثلا طرفین در قرارداد خود شرطی را درج می نمایند مبنی بر این که: این قرارداد تحت حاکمیت قانون کشور x خواهد بود یا مثلا تفسیر این قرارداد بر طبق قانون کشور x به عمل خواهد آمد.[10] انتخاب صریح قانون ممکن است (گرچه احتمالا مشکل ایجاد خواهد کرد) به صورت اشاره انجام گیرد مثل این که در قرارداد ذکر شود قانون اقامتگاه عادی خواهان یا محل اصلی حرفه یکی از طرفین قرارداد بر قرارداد حاکم خواهد بود.

     وقتی بند صریح انتخاب قانون در قرارداد درج می گردد این بند باید حتی الامکان بی ابهام باشد و همه جنبه های قرارداد و دعوا یا همه موضوعاتی را که در برخواهد گرفت مشخص نماید. در بعضی از قراردادها طرفین مقرراتی از قانون خارجی را به عنوان شرط یا شروطی در قرارداد درج می نمایند.[11] این اقدام را نباید انتخاب صریح قانون حاکم دانست. مثلا در یک قرارداد خرید و فروش طرفین توافق می کنند که مسئولیت فروشنده در مقابل خریدار مطابق مواد مربوط از قانون مدنی ایران تعیین خواهد شد. در اینجا منظور این نیست که قانون ایران قانون حاکم بر قرارداد باشد بلکه منظور درج موادی از قانون ایران به عنوان شروط ضمن عقد در قراردادی می باشد که مثلا قانون حاکم آن قانون فرانسه است. این طریقه در واقع راه کوتاه و سهل تر درج موادی از قانون مدنی ایران در قرارداد به جای نوشتن کلمه به کلمه آن مواد می باشد. درج مقرراتی از یک قانون در قراردادی که قانون حاکم بر آن توسط طرفین معین نشده است ممکن است توجیهی باشد برای این که طرفین قصد داشته اند همان قانون حاکم بر قراردادشان باشد (انتخاب ضمنی قانون حاکم)، اما ضرورتا” این گونه نیست. درج یک قانون در قرارداد دارای خصوصیاتی است که با قانون حاکم بر قرارداد متفاوت است. مثلا، درج قانون در قرارداد فقط در حد یک شرط قراردادی اثر خواهد داشت و تفسیر ان بر اساس توافق و ارده طرفین و به ویژه توسط دادرس، مانند تفسیر سایر شروط قرارداد به عمل خواهد آمد و نه مثل تفسیر یک قانون ملی و توسط متخصصین آن سیستم حقوقی. به علاوه در جایی که قانون در قرارداد درج می شود، به عنوان یک شرط قراردادی از هر جهت از جمله از لحاظ صحت و اعتبار نیز تابع قرارداد خواهد بود، در حالی که ممکن است بند انتخاب قانون به عنوان بندی مستقل از قرارداد تفسیر شود و ادعای عدم اعتبار یا عدم صحت قرارداد تاثیری در آن نداشته باشد، و حتی به موجب قانونی که در همین بند ذکر شده است به اعتبار و صحت قرارداد نیز رسیدگی نمود. از همه مهم تر این که با درج قانون خارجی در قرارداد همین قانون به صورت موجود قسمتی از قرارداد باقی خواهد ماند اگر چه بعدا” اصلاح یا نسخ شود، یعنی تغییر در این قانون تاثیری بر آنچه که در قرارداد درج گردیده یا در زمان انعقاد قرارداد موجود بوده نخواهد داشت، در حالی که با انتخاب قانون حاکم فرض می شود که طرفین قصد داشته اند که آن قانون به صورتی که در زمان مراجعه بدان (در زمان دادرسی) وجود دارد بر روابط آنها حاکم باشد یعنی چنانچه قانون حاکم تغییر کند، صورتجدید آن بر روابط طرفین حاکم خواهد بود.

بند دوم: انتخاب ضمنی (غیر صریح)[12]

     قواعد تعارض قوانین مقر دادگاه یا عهدنامه ها و اسناد بین المللی مربوط به تعارض قوانین در قراردادها معین می نمایند که آیا انتخاب ضمنی طرفین در خصوص قانون قابل اعمال یا قانون حاکم پذیرفته می شود یا نه  و در صورت پاسخ مثبت، همان قواعد، انتخاب ضمنی را تعریف و یا طریق محقق نمودن آن را معین خواهند نمود. امروزه در بسیاری از سیستمهای تعارض قوانین (داخلی و بین المللی)، انتخاب ضمنی قانون حاکم بر همان مبنای انتخاب صریح به رسمیت شناخته شده است. بدین صورت که به طور واضح و مشخص قایل به انتخاب به طور صریح و انتخاب به طور ضمنی شده اند و مقرر می دارند که چنانچه نتخاب صریح در قرارداد موجود نباشد اما اوضاع و احوال و شرایط و مفاد قرارداد دلالت بر وجود انتخاب قانونی در قرارداد داشته باشد آن قانون به عنوان انتخاب ضمنی طرفین پذیرفته و حاکم بر قرارداد  فرض خواهد شد. به عنوان مثال بند 2 ماده 116 قانون مربوط به قواعد حقوق بین الملل خصوصی سویس مصوب 1987، مقرر می دارد: انتخاب قانون باید صریح باشد یا به وضوح از شرایط قرارداد یا اوضاع و احوال مشخص شود.[13] یا ماده 9 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1963 چکسلواکی می گوید: طرفین قرارداد ممکن است حتی به طور ضمنی قانون حاکم بر قرارداد را انتخاب کنند چنانچه با توجه به اوضاع و احوال هیچ تردیدی در موضوع اراده اعلامی آنها وجود نداشته باشد.[14] به همین صورت ماده 59 قانون تعارض قوانین کویت مقرر می دارد که: چنانچه اوضاع و احوال دلالت کند که قانون حاکم چه بوده استف همان قانون حاکم بر قرارداد محسوب خواهد شد. یا ماده 35 قانون مربوط به حقوق بین الملل خصوصی 1978 اتریش می گوید: اگر اوضاع و احوال نشان  دهد که طرفین مقررات قانون خاصی را به عنوان قانون تعیین کننده در نظر داشته اند، این امر معدل یک انتخاب ضمن خواهد بود.

     سیستمهای حقوقی که انتخاب ضمنی را پذیرفته اند در عمل نظر به موردی دارند که یک انتخاب حقیقی توسط طرفین در قرارداد وجود دارد اما این انتخاب با کلمات و بیان صریح مشخص نگردیده است و بند انتخاب قانونی در قرارداد مشهود نیست. به عبارت دیگر مفاد قرارداد یا اوضاع و احوالی که قرارداد در آن منعقدگردیده حاکی است که طرفین این موضوع را که چه قانونی باید بر قراردادشان حاکم باشد در نظر داشته و حتی تصمیمی هم در خصوص آن اتخاذ نموده اند، اما آن را به گونه ای آشکار و روشن در قرارداد نگنجانده اند. مثلا استناد به قواعد قانونی یا نهدهای حقوقی کشور خاصی در قرارداد، به منزله انتخاب ضمنی قانون آن کشور محسوب خواهد شد. لذا چنانچه در قراردادی عبارتی مانند: گرچه قوه قاهره در قانون مدنی ایران پیش بینی شده است…، ذکر شده باشد، این یک دلالت واضح است که فکر طرفین به قانون حاکم معطوف بوده است و تصمیم داشته اند که قانون ایران (حداقل در موضوع خاص قوه قاهره) حاکم باشد.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 04:57:00 ب.ظ ]




.تعریف

در تعریف جرائم شغلی که موضوع این تحقیق قرار گرفته است: «جرایم شغلی کارکنان دولت جرائمی هستند که از طرف کارکنان دولت به اعتبار شغل و وظیفه اداری واقع می شوند».

در میان جرایم تعریف شده از طرف قانونگذار جرایمی وجود دارد که امکان ارتکاب آنها از ناحیه غیر کارمندان ممکن نیست و جرایمی نیز وجود دارد که کلیه افراد در معرض ابتلاء به آنها قرار می گیرند. اعم از اینکه کارمند دولت باشد یا غیرآنها. مثلا تصرف غیر قانونی در اموال دولت جرمی است که امکان وقوع آن از ناحیه کارمند دولت متصور است در حالی که اهانت و فحاشی جرمی است که امکان وقوع آن هم از طرف کارمند دولت ممکن است و هم از ناحیه افراد غیرکارمند.

1-2.ارکان جرم

بنابراین در جرایم مذکور کارمند بودن مرتکب رکن است، و اگر این رکن از جرم حذف شود آن جرم، جرم شغلی کارمندان دولت نخواهد بود.به عنوان مثال در جرم ارتشاء چنانچه وصف کارمند بودن در گیرنده وجه وجود نداشته باشد، عمل اخذ وجه از شمول ارتشاء خارج خواهد شد.

رکن دیگری که باید برای این دسته از جرایم  بیان نمود آن است که این جرایم منحصرا به اعتبار شغل و وظیفه اداری قابلیت وقوع دارند و بنابراین اگر مرتکب، کارمند دولت باشد ولی جرم ارتکابی به اعتبار وظیفه شغلی او واقع نشده باشد آن جرم از جرایم شغلی کارکنان دولت نخواهد بود؛ مثلا شخصی که کارمند است در خارج از وقت اداری یا حتی در وقت اداری مبادرت به ایراد ضرب و اهانت نسبت به دیگری می نماید و این که در ضمن رانندگی با اتومبیل خود بر اثر بی احتیاطی مرتکب ضرب و جرح می شود؛ هر چند مرتکب، کارمند دولت است؛ ولی جرایم ارتکابی از ناحیه او به اعتبار شغل و وظیفه اداری واقع نگردیده، لذا نباید آن جرایم را جرایم شغلی کارکنان دانست و لذا از موضوع این تحقیق خارج خواهند بود.

با توضیحاتی که بیان شد این نتیجه حاصل می شود که « جرایم شغلی کارکنان دولت جرایمی هستند که علاوه بر داشتن شرایط عمومی سایر جرایم، دارای دو وصف زیر نیز می باشند:

  • از ناحیه کارمند واقع می شوند

به اعتیار شغل و وظیفه اداری کارمند محقق می گردند

  فقدان یکی از اوصاف مذکور موجب خارج شدن جرم از مشمول جرایم شغلی کارکنان دولت و ورود آن در زمره جرایمی خواهد بود که از ناحیه افراد غیر کارمند قابلیت وقوع دارند.

1-2-1.  کارمند دولت

کارمندان دولت اشخاصی هستند که برای ارائه خدمات اداری که از طرف دولت یا مراکز دولتی به خدمت گرفته شده اند اعم از اینکه مستخدم رسمی، پیمانی، آزمایشی، قراردادی و روز مزد باشند و اعم از اینکه قانون حاکم بر روابط شغلی آنان و دستگاه متبوع دولتی، قانون استخدام کشوری یا قانون کار باشد. مگر آنکه قانون خاص مربوط، کارکنان قراردادی و روز مزد را شامل نشود.

1-2-2.  دولت

منظور از دولت تنها قوه مجریه کشور نیست؛ بلکه دستگاه اداری کشور مورد نظر است و این دستگاه وزاتخانه ها، ادارات دولتی، سازمان های مستقل دولتی، مؤسسات وابسته به یکی از قوای حاکم (مقننه، مجریه، قضاییه) و  کلیه ارگان هایی را که از بودجه دولتی استفاده نمی کنند و اساسا ارگان دولتی نامیده نمی شوند نیز مشمول احکام جزایی مربوط به کارمندان دولت می باشد. مثلا شهرداری ها که جرایم ارتکابی از طرف پرسنل آنان که به اعتبار شغل و وظیفه واقع می شود تابع قواعد عمومی جرایم دولتی می باشند، با اینکه کارمندان شهرداری ها کارمندان دولت محسوب نمی شوند. البته این تبعیت از احکام مربوط به کارکنان دولت منحصرا به مواردی است که قانون صریحاً معین نموده باشد.

اعضای قوه مقننه اعم از کارکنان اداری و نمایندگان مجلس نیز تابع این قاعده اند، همانگونه که کارکنان دستگاه قضایی اعم از قضات و کارمندان نیز در جرایم ارتکابی از این قاعده تبعیت می کنند.

کارکنان دولت و دسته بندی جرائم از حیث میزان مجازاتها:

جرایمی که توسط قانونگذار امضاء و مشخص گردیده اند از لحاظ نوع مجازات و نقش کارمندان دولت در میزان مجازات ها معینه به چند گروه تقسیم می شوند، این گروه ها عبارتنداز:

جرایم گروه اول:

جرایمی که نوع مجازات ها در آنها صرفاً به اعتبار ماهیت عمل مرتکب معین شده اند و شخصیت اداری مرتکب در نوع و میزان مجازات هیچ گونه تاثیری ندارد و قاضی می تواند تمام کسانی را که مرتکب این جرایم شوند به طور یکسان مجازات نماید اعم از این که مرتکبین کارمند دولت باشند یا دارای مشاغل آزاد و غیر دولتی به عنوان مثال در ماده 540 قانون مجازات اسلامی برای تصدیق نامه خلاف واقع که موجب ضرر شخص ثالث یا ورود خسارت به خزانه بیت المال شود، علاوه بر جبران خسارت وارده، شلاق تا 74 ضربه یا جزای نقدی از دویست هزار تا دو میلیون ریال تعیین شده است. مرتکب جرم موضوع این ماده، چه کارمند دولت و چه غیرکارمند، مجازاتش همان است که در متن ماده قید شده است و آنچه که در بیان مجازات مورد توجه قانونگذار قرار گرفته نوع جرم است نه شخصیت اداری کسی که مرتکب جرم می شود.

چنانچه به مواد مختلف قانون مجازات اسلامی توجه شود ملاحظه خواهد شود که در بسیاری از مواد این قانون از جمله مواد 513 – 514 – 515 – و ……. از کلمه هرکس استفاده شده است و این کلمه مصداق بارزی است از اینکه جرم موضوع هریک از این مواد، از جرایم گروه اول است و منظور قانونگذار این بوده که هرکس مرتکب این جرم شود، اینگونه مجازات خواهد شد بنابراین هرکس شامل کلیه افراد جامعه می شود.

متن کامل پایان نامه فوق در این لینک از سایت ارشدها

 

موضوعات: بدون موضوع  لینک ثابت
 [ 04:57:00 ب.ظ ]